A presente investigação tem como objetivo principal oferecer elementos para uma necessária reflexão sobre a questão da construção de um espaço transnacional nas relações de consumo, como forma de tutela dos direitos humanos, em que pese o fato de não existir nas diretivas existentes, força vinculante aos Estados nacionais. De forma gradual os temas de direitos difusos (cotidianos) e transfronteiriços se tornam imprescindíveis para o avanço da humanidade e de seus direitos fundamentais, tais como o direito a um meio ambiente saudável, direito à segurança no consumo de bens através da informação, correta, clara e precisa (full disclosure), dentro de uma economia globalizada, entre outros.
A pesquisa, portanto, pretende analisar o direito à informação como pressuposto básico de proteção dos direitos humanos, o direito dos fornecedores/distribuidores (empresas multinacionais), e, o direito dos consumidores, como elo final da cadeia produtiva. E, ainda abordar, como exemplo da transnacionalidade, a proteção do consumidor no comércio eletrônico, chamado de e-commerce transnacional ou cross border, tendo em vista a hipossuficiência do consumidor ao firmar contratos virtuais em um cenário de regulamentos múltiplos. O consumidor virtual firma contratos no mercado transnacional sem saber efetivamente seus direitos e obrigações assumidas. O método de pesquisa utilizado foi o qualitativo e descritivo com pesquisa bibliográfica, concluindo que há uma lacuna normativa importante na proteção do consumidor no e-commerce transnacional cross border, uma vez que demandar neste ambiente é dificultoso pela ausência de normas vinculantes, pelos custos, língua e diferentes ordenamentos jurídicos.
O fenômeno da transnacionalidade dá-se a partir das chamadas demandas transnacionais que por sua vez estão relacionadas com a questão da efetividade dos chamados direitos difusos e transfronteiriços. Desta maneira, essas demandas transnacionais são questões fundamentais para o ser humano e que vêm sendo classificadas pela doutrina como “novos” direitos. Um fato é impossível de se evitar: as questões transnacionais devem ser abordadas e enfrentadas por toda a Comunidade Internacional de forma diferente da prevista nas legislações interna e internacional existente.
Para equacionarmos uma proteção internacional no mercado mundial, somos obrigados a enfrentar alguns desafios característicos, ou seja, buscar um propósito firme dos Estados em promover, no âmbito de sua soberania, mecanismos eficientes e exigíveis, e também, como se observará na conclusão, o empenho em estabelecer, em bloco, parâmetros mínimos de consumo seguro e leal. O desafio é identificar quais mecanismos podem se apresentar eficientes em um direito sustentável, sob o ponto de vista dos direitos humanos e do consumidor final. Mas, precede a essa análise a necessidade de se identificar o atual contexto internacional da proteção ao consumo.
1. Breves acenos históricos dos direitos humanos e a origem do discurso consumerista
Ao longo da história, observa-se que a discussão que envolve o tema a respeito do avanço dos direitos humanos, seja no âmbito interno ou no plano internacional, diz respeito única e exclusivamente à defesa da própria humanidade, subentendendo o desenvolvimento do ser humano e dos povos no decorrer dos séculos. A expressão Direitos Humanos pode-se afirmar que está vinculada ao conceito de valores, direitos ou demandas próprias do ser humano, para garantir-lhe dignidade, desenvolvimento pleno e satisfação de suas necessidades. Nesse sentido, a aproximação ou o distanciamento desses elementos culminará em distintas acepções e, consequentemente, distintas concepções de Direitos Humanos.
A princípio, menciona-se que, dependendo da ótica que são vistos, podem estar filiados a âmbitos jurídicos e pré-jurídicos, submetendo-se a alguns reducionismos naturalistas ou positivistas, que poderão classificá-los como pretensões morais ou como direitos subjetivos reconhecidos em determinado ordenamento, podendo ser referenciados como direitos naturais, direitos fundamentais, direitos do homem, liberdades públicas, entre tantas outras acepções.1
A chamada cultura dos Direitos Humanos surge primeiramente vinculada à ideia de direito subjetivo e, tanto numa dimensão jurídica quanto moral, está relacionada com os indivíduos dentro de um contexto social, podendo ou não ser positivada em ordenamentos jurídicos, razão pela qual lhes reconhece um caráter moral e jurídico. No direito brasileiro, adotou-se a segunda opção, ou seja, foi positivado, como forma de garantia das necessidades mínimas humanas, os chamados mínimos sociais.
Portanto, se partirmos do pressuposto de que tais mínimos sociais correspondem a necessidades fundamentais a serem satisfeitas por políticas sociais, estaremos, nesse momento, diante de um cenário complexo, que requer maiores aprofundamentos e qualificações, no marco de uma realidade em que tanto o padrão de acumulação como o modelo de organização do trabalho e da proteção social, diferem substancialmente do passado (inclusive do passado recente) e exigem novas formas de enfrentamento político-social.
Em todo caso, independentemente do enfoque porventura adotado, o panorama histórico da evolução conceitual dos direitos humanos revela toda construção doutrinária em torno desses direitos, que converge para uma relação verticalizada entre o Estado e o indivíduo, cuja efetividade depende de uma atuação negativa ou positiva dos poderes legalmente constituídos.
Toda a construção conceitual em torno dos direitos humanos esteve fundamentada na necessidade de se limitar a atuação do Estado-opressor em respeito à liberdade dos indivíduos, ou de se compelir o Estado-negligente a implementar determinados direitos, como no caso dos direitos sociais.
Um outro enfoque de exploração teórica seria a eficácia horizontal dos direitos humanos, pela qual toda principiologia dos direitos fundamentais também deve ser respeitada no âmbito das relações privadas.
Para Fredie Didier Júnior,2 o direito comparado contempla, basicamente, três teorias acerca da matéria:
“1) a teoria do ‘state action’, que nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, por defender que o único sujeito passivo daqueles direitos seria o Estado (prevalente no direito norte-americano e no direito suíço); 2) a teoria da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais na esfera privada, segundo a qual a Constituição não autoriza os particulares em direitos subjetivos privados, mas tão-somente orienta o legislador infraconstitucional na elaboração das leis de direito privado (predominante na Alemanha, Áustria e, de certa forma, na França); 3) a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na seara privada, segundo a qual tais direitos têm aplicabilidade plena nas relações interpessoais, podendo ser suscitados diretamente, independentemente de qualquer regulação do legislador infraconstitucional, conferindo maior liberdade de atuação ao magistrado em cada caso concreto (prevalente no Brasil, Espanha e Portugal).”
Nesse mesmo sentido da eficácia horizontal dos direitos humanos, trazemos a posição de André Ramos Tavares:3
“O reconhecimento de direitos humanos não deve mais operar apenas ‘verticalmente’, ou seja, na relação existente entre liberdade-autoridade, entre particular-Estado. Há uma tendência atual para reconhecer e privilegiar, também, a chamada eficácia horizontal dos direitos humanos (e fundamentais). Essa ‘nova dimensão’, contudo, não ignora a anterior, nem pretende sobrepor-se a ela. Apenas pretende agregar valores àqueles já consagrados. A ‘eficácia horizontal’ é a incidência dos direitos humanos no âmbito das relações sociais, vale dizer, entre os próprios particulares. Trata-se da também denominada ‘eficácia privada’ dos direitos consagrados ao Homem. ‘Eficácia’, aqui, pois, é empregada no sentido de ‘âmbito’, ‘extensão’, ‘alcance’.”
Cumpre ressaltar que, pelo menos à primeira vista, essa observação do alcance dos direitos humanos difere, sob certos aspectos, daquele verificado nas relações com os poderes constituídos, especialmente, quanto à sua força de incidência, muito mais restrita no plano da autonomia privada.
Entretanto, um dado importante a se observar é que: se os direitos humanos, na sua perspectiva verticalizada, decorrem da insurgência fática e filosófica em face do poder monárquico medieval, ou das injustiças relacionadas ao modo de produção capitalista, a necessidade de conferir eficácia horizontal a esses mesmos direitos também se torna obrigatório por razões muito similares, haja visto o evidente estado de desequilíbrio facilmente observado no campo das relações privadas, no qual o poder econômico, em especial o das grandes empresas transnacionais, detém incontestável domínio de decisão e preeminência, inclusive, no direcionamento de políticas públicas que deveriam salvaguardar os próprios direitos humanos.
Nesse sentido, a globalização e a consagração das concepções neoliberais figuram como contundente referencial de constatação do quanto o eixo vertical dos direitos humanos deve ser ampliado para um enquadramento de ordem horizontal. A partir dessa identificação horizontal dos direitos humanos, passaremos, no próximo item, a abordar a questão da dignidade da pessoa humana, como raiz constitucional de eficácia horizontal.
Não nos olvidemos da origem do discurso consumerista. Uma proteção internacional eficiente ao consumidor é uma urgência, tendo perdido sua característica de exceção, de situação fática extraordinária. Evidentemente, o fator econômico, aqui mencionado, e a expansão do fenômeno de globalização, com novos parâmetros de qualidade de vida e costumes, nos impele a procurar soluções baseadas no fato que a condição de consumidor é a tônica de interação entre cidadãos de todas as Nações. O discurso ainda primário do então Presidente dos Estados Unidos, John F. Kennedy, constituiu, talvez involuntariamente, o pilar de sustentação de como muitas legislações consumeristas se estabeleceriam. A premissa de Kennedy ao Congresso Americano era o conceito de que “consumers, by definition, include us all”. Algo simples, mas definidor de uma situação fática conversível em premissa jurídica básica: uma constatação vinda de um líder político que comandava uma economia que, ao longo dos anos, cresceu para se ver sustentada de forma consolidada, com pequenas variáveis, em torno de setenta e cinco por cento do total do produto interno bruto formado pelo consumo interno. Passaremos agora, a abordar às questões da dignidade da pessoa humana, como raiz constitucional da eficácia horizontal, que se justificam, considerando o tema objeto desta investigação.
2. A dignidade da pessoa humana, como raiz constitucional de eficácia horizontal
As constantes e aceleradas transformações evidenciam um profundo impacto sobre o ser humano, acarretando graves inconvenientes socioeconômicos ou, promissoras perspectivas. Como grave inconveniente, que assombra todo ser humano, podemos destacar a perda do emprego, seja por algum ato contrário aos interesses daquele que lhe emprega, seja em decorrência da quebra da empresa.
Por outro lado, uma das grandes e promissoras transformações ocorridas no decorrer do século XX, residiu na aceitação universal alcançada pelo conceito de pessoa humana, com dignidade e direitos dela decorrentes que se impõem ao respeito não só de todos individualmente, mas, sobretudo, do próprio Estado e dos organismos internacionais.
Ao longo do século XX, o meta-princípio da dignidade da pessoa humana se disseminou pelos Estados ocidentais, que acabaram por incorporar às respectivas constituições os direitos fundamentais dele decorrentes, com destaque àqueles relacionados à liberdade e à igualdade. A fraternidade, por sua vez, fazia contraponto aos outros dois vértices, representando o prisma dos deveres deles derivados, eis que a cidadania pressupõe não só direitos, mas também os deveres que lhe correspondem.
Para Norberto Bobbio,4 tanto a liberdade quanto a igualdade interagem sob o ponto de vista político e histórico e ambos
“se enraízam na consideração do homem como pessoa. Ambos pertencem à determinação do conceito de pessoa humana, como ser que se distingue ou pretende se distinguir de todos os outros seres vivos. Liberdade, indica um estado; igualdade, uma relação. O homem como pessoa – ou para ser considerado como pessoa – deve ser, enquanto indivíduo em sua singularidade, livre; enquanto ser social, deve estar com os demais indivíduos numa relação de igualdade”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), ocorrida em dezembro de 1948, constituiu um marco importante que refletiu a consciência de toda a humanidade, consagrando expressamente “que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana, e dos seus direitos inalienáveis e iguais, constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.5
Importante notar nessa Declaração aprovada por representantes de povos absolutamente distintos, por sua religião, cultura e raça, que, apesar de todas as diferenças existentes, há hoje uma consciência universal do valor da pessoa humana, que é revestida de uma dignidade que se impõe a todos, e dotada de direitos metaindividuais ou transindividuais, inalienáveis e equânimes, que devem ser sempre respeitados.
No que tange ao direito interno brasileiro, em especial, nossa Constituição Federal, cumpre ressaltar que se trata de fonte primaria e imediata do direito constitucional. É, em apertada síntese, uma forma de organização social e política do Estado e, por essa razão, não pode ser conhecida apenas por seu sentido literal, mas também por suas ideias, por seu espírito, ou seja, pelo sentido que pretende empreender em todos os seus arts.
Nesse diapasão, o modelo constitucional brasileiro foi, bem como é, influenciado pelo constitucionalismo contemporâneo pautado pelo reconhecimento e a tutela dos Direitos Humanos, absorvendo a dignidade da pessoa humana como o grande instrumento de transformação social, fundado na ordem jurídica dos princípios da justiça, humanidade e dignidade, que orientam toda a atuação e interpretação do ordenamento, que tem por objetivo precípuo apresentar-se justo e eficaz aos olhos dos jurisdicionados.
A Constituição brasileira, conforme OSCAR VILHENA VIEIRA,6 é representante do que se conhece como “constitucionalismo dirigista ou de caráter social, iniciado com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919” e influenciado pelo direito alemão pós-Segunda Grande Guerra Mundial. Ainda segundo o autor,7 “mencionadas constituições, em especial, apresentam como característica comum o estabelecimento de obrigações positivas para o Estado na área social, buscando a implementação de suas políticas públicas, podendo, inclusive, constituir agentes econômicos diretos”.
Portanto, diante dessa dinâmica constitucional, presente no ordenamento brasileiro, torna-se relevante abordar o tema da globalização e a transnacionalidade dos direitos do consumidor.
3. A globalização e a transnacionalidade dos direitos humanos do consumidor
A globalização sob a ótica econômica, onde há a intensificação das atividades mercantis e o desenvolvimento tecnológico, impõe a criação de um novo mercado influenciado pelo capitalismo e, consequentemente, um modelo de Estado com inspirações em novas tecnologias, novas estruturas sociais, nova economia e novas culturas. Mas a questão fundamental a ser discutida, diz respeito à sustentabilidade das empresas em face da proteção dos direitos humanos do consumidor, ou seja, a não utilização, por exemplo, de mão de obra escrava, o reuso da água, como mecanismo de sustentabilidade ambiental, fontes alternativas de energia, como a eólica, para a produção de produtos e/ou serviços, cujo impacto ambiental é sobremaneira menor.
O tema da transnacionalidade, é de se reconhecer, fundamental no contexto atual, pois é imperiosa a discussão acerca da característica de universalidade dos Direitos Humanos. A “universalidade” pertence ao próprio conceito de “Direitos Humanos” e sua característica é o embrião de toda discussão acerca da efetividade de uma garantia transnacional dos Direitos Humanos e dos instrumentos que possibilitam sua eficácia global.
Em reflexão importante e contundente, Isabelle Daugareilh discorre sobre a “invisibilidade da empresa transnacional” no direito internacional dos direitos humanos:
“El derecho internacional es un derecho entre Estados basado en el principio del respeto absoluto de la soberanía de los Estados. Este principio cardinal ha sido temperado a través del reconocimiento de un derecho de injerencia en materia de derechos humanos (M. BETTATI, 1996). «Ningún Estado puede ser considerado propietario de los sufrimientos que engendra o que alberga (F. MITTERAND in M. BETTATI, 1996, p. 96)». Con independencia de lo anterior, los Estados gozan de una absoluta libertad para ratificar los convenios internacionales por una parte y, por otra parte, para sancionar o no la aplicación de los mismos. Por consiguiente, los Estados están doblemente implicados en lo que respecta a la eficacia y la efectividad del derecho internacional convencional. En todo caso, el derecho internacional es y no es lo que los Estados hacen del mismo. Por lo tanto, la ineficacia del derecho internacional se debe en gran parte al fracaso, la debilidad, la impotencia, la inercia, la incuria o, por el contrario, la omnipotencia de los Estados.”8
A transnacionalidade resultante da intensificação do fenômeno da globalização, torna necessária a democratização das relações entre Estados, fundada na cooperação e na solidariedade, assegurando a construção de bases e estratégias de governança, compliance, regulação e intervenção transnacionais.
As novas políticas ESG9 das empresas multinacionais, por exemplo, revelam aspectos sociais relevantes e potenciais preocupações com os direitos humanos, relações trabalhistas, comunidades e público em geral. Trata-se de medida da consideração das pessoas e sua relação com a empresa, como satisfação do consumidor, o engajamento dos funcionários, a diversidade, a relação com comunidades, a proteção de dados, as relações de trabalho, dentre outras.
A efetividade desses direitos também pressupõe uma atuação positiva (proativa) do Estado, que deve dispor de instrumentos institucionais e legais para a defesa dos interesses meta individuais (coletivos e difusos), a exemplo dos organismos públicos de proteção ao meio ambiente e ao consumidor, e da legitimação da sociedade civil organizada para agir em juízo,10 através de mecanismos processuais criados especialmente para esses fins, tais como a ação civil pública e a ação popular presentes no direito brasileiro, e, das chamadas class actions, presente nos direitos anglo-saxão (common law) e europeu (civil law).
Com os novos desafios da globalização, emerge um novo cenário para o Estado, que passa a compartilhar esferas de seu poder e é incitado a debater sobre regulamentação com os novos atores da sociedade internacional.
O Estado passou a administrar parcerias com as outras fontes de poder, como empresas, organizações sociais e instituições das mais variadas ordens e a tão almejada eficaz cooperação internacional é desafiada a se consolidar.
O novo conceito de soberania é visto não mais como significado de absoluta independência do Estado para se autodeterminar, indicando que, com a revolução tecnológica de meios de comunicação, os bens jurídicos compartilhados pelos países passam a exigir atuação em conjunto.
Assim, neste viés de uma argumentação transnacional, a globalização seria entendida como uma forma de politização, e, por isso, seriam considerados abandonados dois princípios fundamentais do Estado Constitucional Moderno: a equação Estado-Sociedade e a vinculação a um território concreto do Estado.
No sentido, portanto, de construção deste modelo de Estado transnacional e trabalhando a chamada “integração” transnacional, está se falando de algo muito além da mera cooperação.
A sociedade global e os mercados interdependentes desafiam o Estado e as Organizações Internacionais (como a ONU, OMC, União Europeia) uma vez serem instados a resolver conflitos transnacionais como xenofobia, refugiados, terrorismo, devastação ambiental, e também conflitos do consumidor, agora globalizado.
Não pensar globalmente acaba por mitigar a eficácia do combate a estes problemas, uma vez que atuações e regulamentações conjuntas entre os agentes transnacionais podem contribuir para a segurança alimentar, distribuição de renda, promoção do desenvolvimento, e, fundamentalmente, a tutela dos direitos humanos, em uma perspectiva de dignificação da pessoa humana. Inclusive, as fronteiras passam a ser definida de modo diferente, deixando de ser o início para ser o fim.
O modelo de Estados transnacionais pode ser considerado um modelo híbrido, uma vez que seriam não-nacionais, não vinculados às questões territoriais, tornando-se assim uma instância de “espaço transnacional”, com suas próprias competências e em determinados pontos, onde exerceria sua soberania.
Além disso, o Estado nacional afirma um novo conceito de Estado, que reconhece a globalidade como um fato fundamental e incontestável em suas mais variadas dimensões e eleva a determinação e organização do âmbito transnacional à condição de chave para a nova determinação e a revitalização da política.
A globalização, marco inicial para a construção do Estado transnacional, pode ser definida englobando três importantes processos, que são o aumento extraordinário dos fluxos internacionais de bens, serviços e capitais, o acirramento da concorrência nos mercados internacionais e a maior integração entre os sistemas econômicos nacionais.
O cenário internacional se volta, indubitavelmente, à ampliação de mercados consumidores, com a finalidade precípua das grandes corporações e de grupos econômicos de conquistar um consumidor global, independentemente de sua nacionalidade ou domicílio. O foco é o seu potencial de consumo e seu poder aquisitivo.
Com o mercado de consumo ampliado a níveis internacionais, a Internet, por exemplo, surge como instrumento de marketing e vendas para as empresas transnacionais; e como meio de compra para os consumidores globais.
O uso do comércio eletrônico transformou as relações comerciais de modo a relativizar distâncias e limites territoriais que possam existir para que os cidadãos satisfaçam suas vontades enquanto consumidores.
A Internet neste exemplo, consolida-se como meio de suprir crises no mercado interno e de divulgação de produtos e serviços em nível mundial, agregando valor às empresas e transformando o e-commerce no responsável pelo salto nos faturamentos.
Dentro deste panorama, já há algum tempo a Organização Mundial do Comércio (OMC) – debate regras para trocas de dados entre empresas e prestadores de serviço de países diferentes, a tributação de serviços e bens transacionados entre distintas nações e formas de assegurar os direitos do consumidor em situações como na compra de bens e serviços em países distintos do seu. Porém, nada de concreto até hoje foi feito tendo em vista que cada país transaciona conforme seus próprios interesses.
Nesse mesmo sentido, uma grande dificuldade encontrada para a transnacionalidade dos direitos inerentes à pessoa humana é a falta de homogeneidade na legislação e nos hábitos entre as nações que, dispostas e distantes por diferentes culturas e dogmas, mantêm-se indiferentes a uma possível aproximação e consequente internacionalização dos direitos fundamentais.
O consumo internacional é hoje um fenômeno de massas, basta pensarmos no turismo sazonal, o time-sharing, com seus círculos de trocas internacionais, os pacotes turísticos para grandes festas, os transportes aéreos, os cruzeiros marítimos, dentre outros. Individualmente considerado o contrato internacional de consumo tem, porém, pequeno valor, seja para a economia de um país ou de um fornecedor. Este pequeno valor dificulta em muito o acesso à justiça, ou seja, faz com que a lide (processo judicial) fique reprimida, proporcionando uma dificuldade maior ao consumidor no que se refere à assunção de gastos exagerados, seja para reclamar, seja para procurar novamente o fornecedor, ou para fazer valer sua garantia.
Há, sem dúvidas, um forte componente político-econômico nas regras de proteção nacional e internacional dos consumidores, pois se um país exportador mantém um alto nível de proteção de seus consumidores aumenta a qualidade de seus produtos, que encontrarão maior aceitação internacional, criando uma expiral econômica virtuosa. Se um país turístico, aumenta o grau de proteção dos turistas e facilita o seu acesso à justiça, garante melhores condições ao turismo e facilita o desenvolvimento deste importante setor econômico, em outras palavras, regras sobre o direito do consumidor interessam à competitividade do mercado interno e à competitividade internacional, assim como contribuem à criação de um mercado interno com concorrência leal e à realização das políticas governamentais.
Nesse mesmo sentido, quando a sociedade cresce, avolumam-se os mercados de consumo, principalmente diante da velocidade do mundo virtual, em que novas transações surgem a cada milésimo de segundo. Todas estas relações estão, hoje, sendo analisadas de acordo com o ordenamento jurídico posto em determinado território, ou pelas regras de direito internacional.
Os direitos do consumidor, entretanto, caracterizados como de terceira geração, deveriam, pela importância que ocupam no mundo atual, encontrar abrigo não somente nas relações que hoje lhe são garantidas – direitos difusos transfronteiriços – mas, sim, em regras transnacionais, com maior amplitude, tuteladas por instituições supranacionais, o que resultaria em respostas mais céleres, seguras e imparciais à coletividade humana.
É nesse caminhar que a criação de ambientes transnacionais traria um sentimento de segurança coletiva ao mercado consumidor, pois as divergências hoje existentes entre os ordenamentos jurídicos dos Estados estrangeiros, que não raro lesam, danificam e embaraçam os direitos fundamentais inerentes ao indivíduo – e, dentre eles, os direitos do consumidor em âmbito global – seriam eficazmente sanadas por estes entes supranacionais, de interesse coletivo e geral, garantes dos direitos básicos da pessoa humana.
Na opinião de Germán Burgos estaríamos diante de uma relação complexa entre o livre comércio e os direitos humanos, propondo que:
“(…) la relación general entre libre comercio y derechos humanos ha tendido inicialmente a ubicarse bajo dos enfoques hasta cierto punto contrapuestos. Por un lado están aquellos que en un plano abstracto consideran que estos dos extremos, en los niveles temático y regulatorio, son áreas complementarias. Por su parte, otros autores plantean que en términos fácticos, y aun en abstracto, existen tensiones que significan ver críticamente esta relación.”11
Nesse contexto de insegurança jurídica mercadológica, a cadeia consumidora se encontra desequilibrada, pois os conglomerados multinacionais, os monopólios e as grandes redes varejistas internacionais demonstram enorme superioridade nas relações jurídicas com os consumidores, na escala global de consumo. Falar em garantias dos direitos fundamentais de terceira geração, da qual o Direito do Consumidor é espécie, é negar a hegemonia destes grandes conglomerados em relação ao consumidor, em visível desequilíbrio de forças, em prejuízo não só dos indivíduos em seus direitos individuais, mas principalmente da sociedade, no conceito dos seus direitos difusos. Não são determináveis os números e os prejuízos sofridos.
O enriquecimento destes blocos varejistas e a intensa propaganda de marcas em diversos países criam gigantes da mídia e da economia. Suas marcas estão expostas por toda parte, invadindo os lares pelos efeitos de multimídia, Internet, indústria televisiva e rádio. Os consumidores, conquistados pelo mercado voraz, encontram-se pequenos e fragilizados (hipossuficientes vulneráveis na relação consumerista) ao deparar-se com o desrespeito aos seus direitos mais básicos e fundamentais. Ao mergulhar no conquistador mercado capitalista de outros países, encontram-se confusos, senão seduzidos, o que os levam ao induzimento em erro. Este conglomerado consumista, em sentido lato, encontra-se, pois, em situação arriscada, vendo-se obrigado a se aventurar neste emaranhado de relações, em que pouca ou quase nenhuma segurança lhe socorre.
4. Exemplo prático: o e-commerce transnacional cross-border e os contratos virtuais
Como exemplo das características das relações de consumo transnacionais, vale abordar o comércio eletrônico. Em que pese suas mais variadas definições, em breve conceituação, consiste em transações comerciais realizadas à distância com uso de recursos eletrônicos. Existem autores que deixam claro que o comércio eletrônico não é apenas aquele realizado através da Internet, mas abarca todos os tipos de contratação feita por meios tecnológicos.
Ressalta-se ainda que a definição de comércio eletrônico pode ser vista sob dois aspectos, segundo Cláudia Lima Marques: em sentido estrito, “como sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica”; e em sentido amplo, “como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas”.12
A grande maioria dos contratos de consumo firmados pela Internet possui a característica de serem adesivos, ou seja, o consumidor não tem opção de discutir as cláusulas contratuais; elas já estão pré-estabelecidas pelo fornecedor, restando ao consumidor apenas a opção de aceitar as condições ou não. No caso dos contratos eletrônicos internacionais, isso é agravado, pois ainda existe o fator “distância”, o que dificulta ainda mais esse tipo de negociação.
Com a globalização e a Era da tecnologia, as transações realizadas eletronicamente cresceram exponencialmente, as conexões ultrapassam as fronteiras nacionais, formando um mercado transnacional. Identificar quais as normas que incidirão para solucionar os problemas decorrentes do e-commerce transnacional é um desafio, que se intensifica pela necessidade de entendimento a nível estatal, de forma a padronizar as normas internacionalmente a medida do possível. Dentro desta realidade, percebe-se que é de se constatar a existência de uma tendência de os Estados soberanos adotarem regras uniformes, em matéria de comércio eletrônico, para gerar alguma espécie de certeza aos comerciantes internacionais.13
Para tanto, surge um novo cenário global para o Estado, que compartilha esferas de seu poder, aceitando ser regulamentado por normas consensuais aceitas pelos participantes da sociedade internacional. A antiga ideia de concentração de poder apenas nas mãos do Estado está superada e surge um novo modelo de Estado, obrigando o mesmo a administrar parcerias com outras fontes de poder, como as empresas, organizações sociais e empresas transnacionais. A legislação brasileira tenta organizar a parte processual do e-commerce internacional quando envolve o consumidor brasileiro, com alguns dispositivos importantes.
A Lei de Introdução às normas do direito brasileiro em seu art. 9º, define que “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se á a lei do país em que se constituírem. §2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Na relação de consumo no comércio eletrônico, o proponente é aquele que propõe à realização do negócio. Por conseguinte, o Código Civil Brasileiro em seu art. 435 dispõe que “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
O Código de Processo Civil Brasileiro (CPC) dispõe em seu art. 21 que é competente a autoridade judiciária brasileira, quando o réu estiver domiciliado no Brasil, independentemente da sua nacionalidade e que se a pessoa jurídica tiver filial, no Brasil, entende-se que ela tem domicílio no Brasil. Continua ainda o art. 22 do CPC dizendo que “Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil”.
Assim, fica clarividente que no Brasil, quanto à jurisdição correspondente para resolver eventuais litígios no comércio eletrônico, haverá aplicação do Código Civil Brasileiro, e nos casos de relações de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em separação cristalina de seus âmbitos de incidência, sem prejuízo de outras leis e princípios cabíveis, complementares
5. As dificuldades para o consumidor no e-commerce trasnacional cross-border
Questão também relevante, dentro do âmbito de análise desta investigação, o Direito Internacional Privado – DIPr – surge, nesse contexto, para auxiliar nos conflitos que possam envolver mais de um ordenamento jurídico, como é o caso do e-commerce transnacional. O mesmo, consiste em um complexo de normas e princípios de regulação que, atuando nos diversos ordenamentos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver conflitos de Leis ou sistemas, envolvendo relações jurídicas de natureza privada ou pública, com referências internacionais ou interlocais.14
Ainda, conforme a escola Anglo-Saxônica, o Direito Internacional Privado deve auxiliar na resposta a três questões:15 qual a justiça competente para solucionar a lide, dizendo onde a ação deve ser proposta; qual lei é aplicável ao caso, como aplicá-la e como se regem as provas, e ainda, como serão efetivados os atos processuais e de que forma a sentença produzirá efeitos no país sede do fornecedor.
Os Estados, nesse contexto, criam normas de DIPr para amenizar os conflitos chamados de “conflitos de 1o grau”, que são aqueles que derivam da avocação de cada Estado de sua jurisdição para solucionar conflitos que tenham a presença do elemento estrangeiro. Então a cooperação internacional vem para tentar harmonizar as regras de DIPr, através dos Tratados e Convenções Internacionais, pois com a diversidade de normas internas, surgem os conflitos chamados de “conflitos de 2o grau”, que dizem respeito à divergência entre estes direitos.16
Neste sentido, o desenvolvimento do DIPr atual possui o desafio de alcançar a proteção dos agentes mais fracos (no caso, o consumidor) dentro do contexto da sociedade internacional totalmente globalizada e interdependente. O Direito internacional historicamente se desenvolveu para solucionar litígios entre partes que estavam no mesmo patamar, em condições de igualdade. O novo objetivo que surge é equilibrar as relações entre a parte mais fraca da relação e a outra mais forte, entregando uma prestação jurisdicional mais justa possível.
A Resolução 39/248 da ONU foi aprovada em 1985 e teve como objetivo principal formular uma carta específica contendo traços gerais destinados à proteção do consumidor, voltada a todos os países. Nesta carta, a ONU reconhece a fragilidade do consumidor, que enfrenta desequilíbrio em termos econômicos, níveis educacionais e no poder de negociação.17
Este documento traz ainda os princípios gerais para o alcance dos objetivos nele traçados, destacando a necessidade de políticas fortes de proteção, principalmente no tocante à saúde, segurança, interesses econômicos, informação adequada, educação, bem como a manutenção pelos governos de órgãos para fiscalização das empresas.
Assim, esta Resolução reconheceu e positivou a vulnerabilidade do consumidor no plano internacional e influenciou consideravelmente a criação de normas nacionais para a proteção do consumidor em vários países do mundo.18 Atualmente, este Princípio da proteção do consumidor é internacionalmente reconhecido como Direito Humano Fundamental. Mas, não basta, posto que sua força vinculante inexiste ainda. É fundamental, dentro da noção de “capitalismo consciente”.
A proteção de consumidores pelos Organismos Internacionais tem sido objeto de iniciativas específicas, ainda que de maneira difusa. Em 2019 ocorreu em Genebra, Suíça, a Quarta Reunião do Grupo de Experts em Direito do Consumidor e Política (IGE) das Nações Unidas, que se encontra sob coordenação da UNCTAD (Conferência das Nações Unidas em Comércio e Desenvolvimento) desde a reforma das Diretrizes das Nações Unidas de Proteção ao Consumidor que ocorreu em 2015. Entre temáticas variadas sobre sustentabilidade, educação para o consumo e cooperação internacional, o foco foi direcionado para problemas relativos ao comércio de produtos online e segurança de produtos e serviços, bem como a defesa do consumidor na era digital, sua crescente presença em rede e a distribuição de produtos que ofereçam risco à saúde e segurança dos consumidores. Outro item da agenda daquele ano de 2019 foi a discussão dos novos temas para a Agenda Provisória da Oitava Conferência das Nações Unidas para Revisão de Todos os Aspectos do Conjunto de Princípios e Regras Equitativamente Acordados Multilateralmente para o Controle de Práticas Comerciais Restritivas em 2020.
A Resolução trouxe normas que não possuem caráter imperativo, cabendo a cada Estado implementá-las da forma que considerar mais eficaz, conforme sua realidade e necessidade. Inclusive, o item II do Anexo da Resolução traz como Princípio Geral a ideia de que os governos devem formular e fortalecer uma política enérgica de proteção ao consumidor, estabelecendo as prioridades conforme as circunstâncias econômicas e sociais e necessidades de cada população. Posteriormente, esta Resolução foi ampliada pelo Conselho Social na Resolução 1999/7 de 26 de julho de 1999, que revisou e a ratificou na Assembleia Geral, na Resolução 70/186 de 22 de dezembro de 2015.19
É de se destacar ainda, as Diretrizes da OCDE sobre empresas multinacionais.20 21 Foi introduzido um capítulo sobre direitos humanos que em seu primeiro parágrafo reconhece que os Estados têm o dever de proteger os direitos humanos e que as empresas, independentemente de seu porte, setor, contexto operacional, propriedade e estrutura, devem respeitá-los onde quer que operem. O respeito pelos direitos humanos deve ser o padrão global de conduta esperada para as empresas, independentemente da capacidade e/ou da vontade dos Estados de cumprirem com as suas obrigações em matéria de direitos humanos, além de não diminuir essas obrigações.22
O problema a ser enfrentado como esclarece Silvia Fernández Martínez, diz respeito à valoração da eficácia das diretrizes, posto que ausente a sua coercibilidade e impositividade legal, senão vejamos:
“Las valoraciones en torno a la eficacia de las Líneas Directrices van a depender del punto de vista que se adopte. Mientras que, por un lado, la ausencia de coercibilidad y obligatoriedad, característica básica de las normas jurídicas, puede verse como una desventaja, por otro lado, es necesario atender al objetivo que se fijaron las Directrices cuando se adoptaron en 1976, y que permanece intacto en la actualidad. Las Directrices no pretenden ser un “código legal internacional que rija el comportamiento externo de las empresas multinacionales”, sino, tal y como se indica en el capítulo de “Conceptos y principios”, un conjunto de recomendaciones destinadas a crear un ambiente favorable en el ámbito de la inversión internacional. En consecuencia, su eficacia no depende tanto de si son vinculantes o no, sino de si realmente influyen en la conducta de las empresas multinacionales. En este sentido, podrán considerarse eficaces si logran que las empresas las tengan en cuenta, aunque no creen obligaciones jurídicas”.23
Dentre os tipos normativos que podem contribuir sobremaneira para uma harmonização no plano da legislação internacional para regular mercados transfronteiriços são os Princípios, mais adaptáveis a esta realidade tão velozmente modificada pela dinâmica das relações sociais e empresariais.24
Este reconhecimento da normatividade e da vinculação dos Princípios se torna pressuposto de continuidade do sistema jurídico, até porque refletem os valores da própria sociedade.
No ano de 2008, John Ruggie apresentou, diante o Conselho de Direitos Humanos, o relatório no qual definia o marco conceitual que daria embasamento para todo o restante de seu trabalho: “Proteger, Respeitar e Remediar”. Mencionado marco, aprovado pela Resolução A/HRC/RES/8/7,25 reforçava o papel do Estado como ente responsável pela proteção dos Direitos Humanos em face de qualquer violação cometida por empresas, enquanto as últimas teriam apenas contrapartida de “respeito aos direitos”, sem que disso acarretasse qualquer tipo de obrigação.
Assim, prevalecendo os Princípios em busca de uma harmonização jurídica internacional, é relevante citarmos o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT),26 em que pese posições dissonantes, que sendo uma organização intergovernamental independente, tem por objetivo estudar meios de harmonizar e de coordenar o direito privado entre os Estados e de preparar gradualmente a adoção por estes de uma legislação de direito privado uniforme.27 Passaremos pois, às considerações finais, em apertada síntese.
6. Considerações finais
A proteção dos direitos humanos do consumidor é questão essencial e foro importante de discussão e reflexão, para regular a sociedade civil e o funcionamento do mercado, sob o ponto de vista da sustentabilidade das empresas multinacionais. Nesse sentido, como já mencionado anteriormente, a identificação dos direitos do consumidor, sendo tema relativamente recente na história do direito, tendo como marco inicial a mensagem do Presidente John F. Kennedy ao Congresso dos Estados Unidos da América, em 15 de março de 1962, chamando atenção para o dever do Estado de proteger o consumidor e a necessidade de atualização da legislação protetiva. A partir deste fato histórico, a discussão foi estabelecida na ONU, que por sua vez fixou as linhas gerais da proteção internacional do consumidor pela Resolução 39/248, de 16 de abril de 1985, inclusive com o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado.
A revolução tecnológica e dos meios de comunicação construiu uma sociedade transnacional, de modelo consumista (mass consumption society), com padrões de conduta globalizados, que cria necessidades humanas nem sempre compatíveis com a renda ou o perfil dos consumidores, relativizando os direitos humanos, o que é absolutamente temerário, sob no mínimo, a transparência das relações empresariais. A Internet trouxe para ordem internacional o desafio de se adaptar à nova realidade socioeconômica. A interação, seja ela pessoal ou profissional, ocorre de forma contínua e duradoura, mesmo que as pessoas jamais se encontrem: é a revolução nas relações humanas, objeto do desenvolvimento do Direito e do ordenamento jurídico internacional.
É claro que, dentre as várias formas de integração, as trocas comerciais são as que mais colaboram no processo de interdependência econômica mundial, e o comércio eletrônico transnacional é a mais nova realidade presente na vida dos Estados, das empresas e dos internautas.
Abordar como este comércio funciona e está regulamentado, relacionando-o com a situação de vulnerabilidade do consumidor foi o desafio, e a partir disso, algumas conclusões podem ser relatadas. O nascimento deste e-commerce transnacional é o retrato da superação das fronteiras, é exemplo importante na análise transnacional. Não existe um ordenamento jurídico voltado ao comércio eletrônico internacional no âmbito interno dos países, nem mesmo no contexto internacional que possa reger as relações internacionais de compras pela Internet. O fornecedor dispõe de inúmeras ferramentas de publicidade e vendas pela Internet e se oferece ao consumidor a comodidade e possibilidade de consumir produtos mundiais.
Porém, em caso de lides decorrentes deste contrato de consumo internacional pela via eletrônica, sempre fica uma dúvida acerca da competência territorial para julgamento, direito material aplicável e formas de se dar efetividade às sentenças favoráveis aos consumidores.
No Brasil, foi editado o Decreto 7.962/2013,28 para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico no âmbito interno, mas que ainda é incipiente para dirimir conflitos entre o cenário nacional e aquele transnacional. Além disso, vale lembrar que a cultura da defesa dos direitos humanos do consumidor, ainda se mostra absolutamente rasa, em face da ausência de normas impositivas.
No cenário internacional, a ONU, por meio da lei modelo sobre comércio eletrônico da UNCITRAL, trouxe alguns conceitos para incorporação aos ordenamentos jurídicos nacionais, em virtude da maioria não abranger este tipo de contratação.
A União Europeia via OCDE, preconizou algumas regras sobre proteção ao consumidor, proibição de propaganda enganosa e reconhecimento da fragilidade do consumidor.
O MERCOSUL, por meio do Protocolo de Santa Maria, também busca firmar princípios para tutelar os consumidores deste bloco econômico. Tem-se ainda a UNIDROIT, a Convenção de Roma e as normas em geral de DIPr que, de uma forma ou de outra, trazem um Princípio, um conceito ou uma regra consumerista que podem ser adotadas para regulamentação deste comércio, sob a ótica dos direitos humanos e que possa ser aceita por todos os países de forma global.
O ordenamento jurídico brasileiro vem tentando proporcionar uma forma de proteção ao seu consumidor, dando interpretação conforme o que estabelece o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro (Lei 8.078/1990), no sentido de atribuir competência ao domicílio do mesmo para dirimir quaisquer problemas consumeristas.
Quando se faz uma análise sistêmica deste dispositivo, que tem como pano de fundo a vulnerabilidade do consumidor, com a Resolução 39/248 da Organização das Nações Unidas (posteriormente ampliada pelo Conselho Social na Resolução 1999/7 de 26 de julho de 1999, e que revisou e adotou pela Assembleia Geral na Resolução 70/186 de 22 de dezembro de 2015), pode-se estender esta interpretação à relação consumerista internacional eletrônica, defendendo que o consumidor possa demandar em seu domicílio, pois este dificilmente se deslocaria ao estrangeiro para litigar. Assim, percebe-se a importância de se buscar uma harmonização material de proteção do consumidor na ordem internacional, por meio da instituição de normas únicas a reger as relações transnacionais de consumo (eletrônicas ou não).
Essa padronização depende, necessariamente, da concessão dos Estados de parcela de seu poder para que a cooperação internacional alcance o objetivo de proteger, não apenas o cidadão nacional, mas sim, enxergando-o como um cidadão do mundo virtual, que não está limitado a fronteiras territoriais, culturais ou sociais. Tanto que os Princípios do UNIDROIT trazem esta mesma visão, instruindo no sentido da harmonização do Direito do Comércio Internacional, como alternativa ao uso do direito positivo elaborado pelos Estados Nacionais, mediante tratados e convenções internacionais.
O Direito Internacional Privado assume papel relevante neste contexto. Ao se propor esta regulamentação do comércio eletrônico em âmbito global, a fim de se proteger o consumidor virtual, sabe-se das nuances que isso implica, principalmente porque passa pela submissão estatal a mais um tipo de regulação e até, um possível controle supranacional.
Porém, o sucesso deste desafio está em focar não apenas no Estado, mas principalmente na sociedade eletrônica, que pode ser a maior aliada no controle e fiscalização deste comércio.
Talvez, o foco deva ser, principalmente, a divulgação de informações e orientação ao consumidor sobre como deve proceder quando contrata eletronicamente no mercado internacional e quais cautelas deve tomar para evitar problemas futuros. Então, caso ainda assim haja o surgimento da eventual lide consumerista, que ela seja solucionada nos padrões firmados pelos Estados em âmbito internacional, seja via justiça estatal, seja inclusive através da arbitragem.
Portanto, a transnacionalidade dos direitos humanos do consumidor, pode ser vista como um verdadeiro mecanismo de freios e contrapesos aos danos cometidos no âmbito global, devendo-se buscar, com este mecanismo supranacional, não somente o caráter punitivo às infrações destes direitos difusos (cotidianos), mas, principalmente, a busca por maior conscientização e respeito à classe consumidora mundial.
Neste contexto, seriam necessários mecanismos de abertura dos espaços políticos e jurídicos29 nos países, visando ao saudável processo de transnacionalização e à instituição de entes supranacionais conciliatórios, julgadores, reguladores de direitos e deveres na seara do consumo das classes, em um ato de cooperação entre os Estados, como forma de dignificação da pessoa humana.
Realizada de maneira eficaz, a transnacionalidade dos direitos do consumidor traria maior transparência, maior eficácia, dando, portanto, ao indivíduo um sentimento de justiça que é peculiar ao Direito, pois a norma seria aplicada de forma homogênea, imparcial e convergente com os interesses do mercado consumidor, independente da sua origem e da pátria a que estivesse vinculado.
Nesse sentido, torna-se constante a reflexão acerca do futuro, considerando os atuais problemas pelos quais passa a humanidade e os possíveis caminhos, a fim de solucionar essas intempéries decorrentes das relações sociais. A bem da verdade, vive-se numa sociedade de risco, em que o futuro da sociedade global fica à mercê das atividades econômicas impulsionadas pela globalização, fenômeno esse que gera crise no Estado-nação, criação de riscos sociais e violação dos direitos humanos.
A constitucionalização dos direitos do consumidor por diversos países nas últimas décadas, inclusive elevando-os à categoria de direitos fundamentais, é considerada como fator positivo para a harmonização da tutela do sujeito no plano internacional. Entretanto, o desenvolvimento tecnológico e as inovadoras práticas comerciais, especialmente das grandes empresas multinacionais, conduzem a uma relação de consumo cada vez mais impessoal, acentuando a vulnerabilidade do consumidor, exigindo cada vez mais a atuação dos Estados na regulação, fiscalização e sancionamento dos fornecedores em caso de violação de direitos subjetivos do consumidor.
A proteção internacional do consumidor demanda esforço comum dos países no sentido de reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado e a afirmação de direitos básicos como o direito a proteção da vida, saúde e segurança contra produtos e serviços nocivos e perigosos, o direito à informação adequada e clara e precisa, sobre todas as características e riscos dos produtos e serviços, o direito contra a publicidade massificada e ilícita (enganosa e abusiva), o direito de escolha de produtos de qualidade, com preços justos e seguros, o direito de ser ouvido, consistente na outorga de canais administrativos e judiciários estruturados e de baixo custo para as reclamações, e o direito a reparação dos danos materiais e morais, independentemente da prova da culpa do fornecedor. Questão desafiadora é elevar o nível de proteção dos consumidores, mais especificamente nos países em desenvolvimento, sempre levando em conta a diversidade cultural e econômica.
Finalmente, as entidades privadas desempenham importante papel no cenário internacional de defesa do consumidor, na atuação como órgãos consultivos de organismos internacionais, como é o caso da Consumer International (CI) junto à ONU, ou na atividade de pressão sobre os governos dos países para que editem leis ajustadas aos princípios internacionais do direito do consumidor. Portanto, a uniformização é um ideal, porém a harmonização é possível com melhor compreensão pelos Estados e empresas sobre o positivo impacto social e econômico que a proteção internacional do consumidor pode proporcionar a todos.
Bibliografia
ARAÚJO, Nádia. direito internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996.
BURGOS, Germán. La OMC y los derechos humanos: ¿alguna relación? Colombia Internacional 76, jul./dez. 2012, pp. 327-359. Disponível em: <http://www.scielo.org.co/pdf/rci/n76/n76a12.pdf>
DAUGAREILH, Isabelle. Responsabilidad social de las empresas transnacionales: análisis crítico y prospectiva jurídica. Cuadernos de relaciones laborales, n. 1, 2009, pp. 77-106.
__________________. La dimension sociale des principes directeurs de l’O.C.D.E. à l’intention des entreprises multinationales. Revue Génerale de Droit International Public, v. 112, n. 3. Editions A. Pedone, 2008, pp. 567-599.
DIDIER JR., Fredie. Direito processual civil: tutela jurisdicional individual e coletiva. 5. ed. Salvador: Edições Podium, 2005. Volume 1.
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de derecho internacional público. 11. ed. Madrid: Tecnos, 1997.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Silvia. Las líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales y su puesta em práctica por los puntos nacionales de contacto. Revista jurídica de los derechos sociales, v. 10, n. 2, dez., 2020, pp. 101-129.
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do comércio eletrônico. 2. ed. São Paulo: Campus Jurídico, 2011.
LIMA, Eduardo Weiss Martins. Proteção do consumidor brasileiro no comércio eletrônico internacional. São Paulo: Atlas, 2016.
LÓPEZ-HURTADO, Carlos. Los principios rectores sobre empresas y derechos humanos: reflexiones críticas sobre su puesta en práctica y perspectivas. Homa Publica: Revista Internacional de Direitos Humanos e Empresas, v. 1, n. 1. Juiz de Fora, 2016, pp. 64-102.
MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção ao direito do consumidor (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
__________________. A insuficiente proteção do consumidor nas normas de direito internacional privado: da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo. Washington/Rio de Janeiro: CJI/OEA, 2001.
__________________. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
OECD. Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais (2011). Paris: OECD Publishing. Disponível em:
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução A/HRC/RES/8/7 do Conselho de Direitos Humanos. Genebra: Nações Unidas, 2008. Disponível em:
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 4. ed. atual e amp. São Paulo: LTr, 2000.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalização e constituição republicana. In: Direitos humanos, globalização econômica e integração regional. Flavia Piovesan (coord.). São Paulo: Max Limonad, 2001.
ZUBIZARRETA, Juan Hernández; RAMIRO, Pedro. Against the “Lex Mercatoria”: proposals and alternatives for controlling transnational corporations. Madrid: OMAL, 2016.
1As expressões utilizadas para identificar a ideia de direitos humanos apresentam conexões culturais e explicações derivadas de um contexto histórico, interesses gerais, ideologias e posições científicas ou filosóficas de fundo.
2DIDIER JR., Fredie. Direito processual civil: tutela jurisdicional individual e coletiva, p. 28.
3TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, pp. 373-374.
4BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade, p. 7.
5Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, na reunião de 10 de dezembro de 1948.
6VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalização e constituição republicana. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional, p. 468.
7Idem, p.468.
8DAUGAREILH, Isabelle. Responsabilidad social de las empresas transnacionales: análisis crítico y prospectiva jurídica. Cuadernos de relaciones laborales, n. 1, pp. 81-82.
9O chamado “capitalismo consciente” tem feito com que diversas empresas passassem a olhar para outros fatores além do lucro, como temas ligados à sustentabilidade e aos benefícios para a sociedade como um todo. Essas companhias são conhecidas como ESG (Environmental, Social and Governance).
10As associações de defesa do consumidor (ONGs), possuem papel fundamental na criação dessa verdadeira cultura de proteção dos direitos fundamentais humanos do consumidor. Posto que elo final da cadeia produtiva, considerado hipossuficiente, nas relações de consumo.
11BURGOS, Germán. La OMC y los derechos humanos: ¿alguna relación? Colombia Internacional 76, p. 332.
12MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção ao direito do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico), p. 38.
13FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do comércio eletrônico, p. 126.
14STRENGER, Irineu. Direito internacional privado, p. 27.
15ARAÚJO, Nádia. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira, p. 30.
16LIMA, Eduardo Weiss Martins. Proteção do consumidor brasileiro no comércio eletrônico internacional, p. 90.
17No Brasil, foi positivado pelo art. 5º, XXXII, da Constituição Federal e pela Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).
18Dentre os quais, o Brasil que expressamente definiu o que vem a ser o princípio da vulnerabilidade em seu art. 4o, do CDC, como questão fundamental.
19A ONU aprovou em dezembro de 2015 a citada Revisão das Diretrizes sobre Proteção dos Consumidores (UN Guidelines for Consumer Protection), atualizando as Diretrizes de Proteção do Consumidor (1985). À época, justificou a necessidade de se analisar os desafios da proteção ao consumidor no mundo globalizado à luz da atualização de regras internas dos países signatários, compatibilizando-se com regras de cooperação internacional, tendo tal revisão inserido novas proposições para tratar de temas como o que chamaram de “consumo à distância por meios eletrônicos e móveis”, privacidade, proteção dos consumidores hipervulneráveis, serviços financeiros e de crédito, turismo e transporte de massa (internacional ou não), além da intensificação do poder das agências de proteção administrativa dos consumidores e suas consequências.
20As Diretrizes da OCDE para empresas multinacionais foram adotadas em 21.06.1976. Desde então, a atividade empresarial internacional experimentou importantes mudanças. Em consequência disso, as Diretrizes foram revisadas objetivamente em várias ocasiões, 1979, 1982, 1984, 2000 e 2011.
21Para una análise aprofundada da evolução das Diretrizes, ver MURRAY, Jill. A new phase in the regulation of multinational enterprises: the role of the OECD. Industrial Law Journal, pp. 255-270.
22OECD, Diretrizes da OCDE para empresas multinacionais.
23FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Silvia. Las líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales y su puesta em práctica por los puntos nacionales de contacto. Revista jurídica de los derechos sociales, v. 10, p. 112.
24Conforme Ronald Dworkin (Levando os direitos a sério, p. 36), os princípios adquirem força normativa, constituindo-se em uma das espécies do gênero “norma” (ao lado das regras). O autor denomina de “princípios” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social, considerada desejada, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade, ou alguma outra dimensão da moralidade.
25ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução A/HRC/RES/8/7 do Conselho de Direitos Humanos.
26Por isso, o conceito de soft law é o que melhor exprime a natureza jurídica dos Princípios, embora a expressão pareça enigmática para o civilista de tradição ibérica. Soft law é, na verdade, um conceito multifacetado, plural. Para alguns, designa normas de um direito flexível, que servem basicamente como critério de fundamentação de decisões ou de legitimação de práticas e de comportamentos típicos de natureza profissional no domínio do comércio internacional, embora sejam desprovidos de caráter vinculativo e atuem mediante a persuasão ou pelo convencimento de seu limitado valor em conformidade com o direito ou com a deontologia comercial. Para outros, são regras normativas, quer porque os instrumentos que as contêm, não são juridicamente obrigatórias, quer porque as disposições em causa, ainda que figurando em instrumento vinculante, não criam obrigações de direito positivo, ou, não criam, senão, obrigações pouco restritivas. Em resumo: é correto afirmar que os Princípios do UNIDROIT possuem, pelo menos, duas características marcantes: (i) constituem uma espécie de soft law, sem efeito vinculante, e destinam-se a atuar em conjunto com outras fontes do direito, num contexto de pluralismo jurídico, e (ii) têm a vocação de um ius commune moderno, de caráter transnacional, relativo aos contratos do comércio internacional.
27Os Princípios do UNIDROIT constituem instrumento de harmonização do Direito do Comércio Internacional, como alternativa ao uso do direito positivo elaborado pelos Estados Nacionais, mediante tratados e convenções internacionais. É voltada aos contratos internacionais de comércio, contudo, possui alguns Princípios – não todos – que poderiam ser estendidos às relações internacionais de consumo.
28Instrumento que regulamentou a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC).
29Como já citado, por exemplo, por meio de normas harmonizatórias, tais como a Lei modelo UNCITRAL.