Boa fé e probidade

A noção de boa-fé surgiu a partir da ideia da fides romana, até chegar à bona fides, considerada um dos fundamentos da justiça (fundamentum iustitiae). Essa transição operou-se pela via processual, por meio das bonae fidei iudicia (ações de boa-fé). A necessidade de ações judiciais de boa-fé sucedeu em razão da necessidade de segurança nas relações jurídicas, na busca pela verdade e, como consequência, na esperança constante de que compromissos assumidos fossem cumpridos. Se na sua origem, no Direito Romano, a boa-fé teve o seu nascedouro no âmbito processual, entre nós ocorreu o inverso, pois do direito material ela atingiu o direito adjetivo. 

Há um vínculo cristalino entre a boa-fé, a probidade e os bons costumes, considerados ponderações de justiça. Da mesma forma, existe também um ligame desses institutos com a moral. A cláusula geral de boa-fé, antes positivada apenas no CDC (art. 4º, III) e Código Civil (art. 422), assim como no texto constitucional por intermédio do princípio da moralidade (art. 37), estendeu-se ao Código de Processo Civil (art. 5º), juntamente com a imposição de cooperação. Com isso, a litigância de má-fé, que era penalizada de forma branda, possou a ter, atualmente, maior rigor e esperança de que ao menos diminuam os casos de atuação do litigante ímprobo.

Em que pese a importância da cláusula geral de boa-fé, sua aplicação requer uma atenta fundamentação, o que não tem ocorrido em várias situações. Todavia, diante de sua magnitude, deve ela continuar a ser uma imposição de correção em qualquer relação jurídica.

1. Histórico

A fides, uma antiga noção religiosa, vinculada à deusa com o mesmo nome,¹ era retratada como uma pessoa de aparência e comportamento confiáveis, cuja palavra dada era passível de confiança e estava, portanto, relacionada a fazer aquilo que se diz (fit quod dicitur).² Muito antes do surgimento da boa-fé (bona fides), a transgressão à fides transformava o bom e probo (bonus et probus) em mau e ímprobo³ (malus et improbus), razão pela qual havia inegável liame entre fides, substantivo, e o verbo latino credo (crer, acreditar),⁴ pois sem possuir a pessoa um determinado nível sociojurídico não havia crédito e, como consectário, fides, tornando-a incapaz para a prática de um dado negócio.⁵

No direito romano arcaico⁶ eram necessárias determinadas formalidades para a validade de um ato jurídico, tais como, além da presença das partes, do objeto, de cinco testemunhas idôneas e do pronunciamento de certas fórmulas verbais, como nos contratos de empréstimo, no casamento, na tutela. No contrato verbal denominado stipulatio,⁷ uma promessa estipulada, sua concretização sucedia mediante uma indagação do credor e uma resposta do devedor (verbis), que se concebiam na forma da sponsio:⁸ Spondes? Spondeo (Prometes? Prometo).⁹ Essa forma da sponsio como um ato solene verbal, em verdadeiro rito, sucedia com a utilização do verbo spondere: “– Centum mihi dari spondes? Spondeo” (Prometes dar-me cem? Prometo),¹⁰ fórmula essa que era utilizada apenas no ius civile, permitida, assim, apenas aos cidadãos romanos, mas que se estendeu ao ius gentium,¹¹ possibilitando um incremento às relações comerciais, foram criadas outras formas de estipulação: “Dabis? Dabo; Fidepromittis? Fidepromitto; Facies? Faciam” (Darás? Darei; Dás tua palavra? Dou minha palavra; Farás? Farei), entre outras.¹² 

A ideia de fides, assim, estava relacionada à manutenção da palavra, isto é, a conexão de alguém à sua própria declaração e integrava um dos princípios de vida dos romanos, motivo pelo qual a infidelidade era considerada uma imperfeição social.¹³ Embora houvesse um ligame de uma pessoa com a outra, adquiriu, posteriormente, o sentido de uma causa que justificasse esse vínculo, ou seja, a fidelidade, o cumprimento exato da declaração. Em seguida, passou a ter o significado de responsabilidade, de promessa no adimplemento dos contratos, com o sentido de lealdade. Era, desta forma, uma força moral e seu cumprimento estava associado à honradez, mas sem exigência no plano jurídico.¹⁴ Essa diferenciação da fas em ius, ou seja, entre as esferas da religião e do direito ocorreu de maneira lenta,¹⁵ com consequências na fides.  

A fides era dividida em fides-sacra, fides-fato e fides-ética. Interessa-nos a passagem da fides à fides bona e, finalmente, à bona fides, transição essa que se operou pela via processual, visto que o sistema jurídico romano estava fundamentado na atribuição concreta de ações e não no reconhecimento abstrato de situações subjetivas.¹⁶ Assim, embora controvertido o rol das bonae fidei iudicia, estão entre elas a compra e venda, a locação, a sociedade e, posteriormente, o mandato.¹⁷

Com a laicização da fides, sob a égide do ius gentium, com normas do direito romano aplicáveis aos estrangeiros, surgiram os primeiros contratos consensuais entre estes e os romanos. Se a fides era aplicada no âmbito da Roma arcaica, limitada à esfera da comunidade romana, em que o status dos cidadãos eram notórios e plenamente definidos, quando os negócios passaram a ser internacionais, em que as partes envolvidas eram de diversas culturas e regiões, passou a inexistir a certeza do crédito e uma fides fictícia.

A bona fides, assim, surgiu dessa necessidade de segurança nas relações jurídicas, enaltecendo a fidelidade na verdade e em compromissos assumidos, considerada um dos fundamentos da Justiça (fundamentum iustitiae), como assevera Cícero: “O fundamento da justiça é a boa-fé, ou seja, a sinceridade nas palavras e a fidelidade nas convenções. Embora isso possa parecer forçado, imitamos os estoicos, que procuravam cuidadosamente a etimologia de cada termo; cremos que boa-fé vem de fazer, porque se faz o que se diz”.¹⁸

Dessa forma, inicialmente na via processual, por intermédio das ações de boa-fé (bonae fidei iudicia), a bona fides, após um longo período, passou a integrar o direito material, na busca pela correção e, como consequência, na esperança constante de que compromissos assumidos fossem cumpridos.

2. Licitude, honestidade e boa-fé: non omne quod licet honestum est?

2.1. Direito, licitude e moral

No axioma acima, constante do Digesto (D. 50.17.144.1),¹⁹ Paulo trata da distinção entre moral e direito: “nem tudo o que é lícito, é honesto”, na ideia de que seus domínios são distintos. No desenvolvimento do direito romano, uma maior influência da moral ocorreu no campo do direito, uma certa coincidência entre ambos em algumas condutas,²⁰ embora continuasse a existir a separação entre a norma ética da jurídica. Em Modestino (D. 23.2.42.pr.) essa aproximação entre o direito e a moral é notada: “…nas uniões conjugais não se deve somente considerar o que é lícito, mas também o que é honesto”, bem como em Papiniano (D. 28.7.15): “Devemos aceitar que não podemos fazer aquelas coisas que, se feitas, ofendem nossa piedade, dignidade, nosso decoro, e, como diria em termos gerais, vão contra os bons costumes.”

A análise desse tema sempre foi e continua a ser dificultosa, como se verifica na noção de direito lançada por Celso (D. 1. 1.1): “O direito é a arte do bom e do equitativo” (Ius est ars boni et aequi), ou mesmo em Ulpiano (D. 1.10.1): “Os preceitos de direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é devido” (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere), em clara alusão a um comportamento exigido moralmente. 

As indagações que envolvem a separação ou não entre direito e moral²¹ são tratadas pela filosofia do direito e a solução desse embate não é simples, tampouco seria esse o local mais adequado, porém é imperioso esse exame, embora perfunctório, para o estudo da boa-fé, em razão do vínculo direto desta com a moralidade. Inegavelmente, posto que diversos, existe uma dada correspondência entre moral e direito, visto que ambos estabelecem obrigações (ou deveres).  

A par dessa semelhança, uma diferença seria cronológica, pois as normas morais seriam anteriores às regras de direito. A distinção mais conhecida, no entanto, é a que versa sobre os aspectos externo e interno do comportamento humano, o primeiro relativo às normas jurídicas e o segundo atinentes às regras morais. Um outro diferencial seria a subjetividade no comportamento de uma pessoa: na moral, sua consciência seria o julgador; no direito, uma instância externa. A terceira diferenciação diz respeito à maneira pela qual surgem as normas jurídicas e morais. Enquanto aquelas aparecem pela deliberação e promulgação, estas não possuem essa exigência,²² embora em se tratando dos costumes, considerados uma norma jurídica, não há também essa determinação.

O direito e a moral também diferem no que concerne às suas características, pois as normas jurídicas se caracterizam pela heteronomia (todos se submetem à vontade da lei), coercibilidade e bilateralidade (é relacional), enquanto a moral pela unilateralidade, incoercibilidade e autonomia²³ e se baseia na informalidade e espontaneidade. A moral, segundo a Escolástica,²⁴ é ab agenti, enquanto o direito ad alterum, ou seja, enquanto este tem por objeto as relações entre as pessoas (relacional), aquela possui relevância para o ser humano individualmente.²⁵

Apesar da diferenciação aqui apontada, um direito imoral, passível de existir ou se constituir, perde completamente o sentido como direito,²⁶ embora não perca sua validade e eficácia. Por outro lado, um direito moral, além de também possuir validade, tem sentido, pois encontra amparo no consentimento da população.²⁷

No entanto, até onde vai essa diferenciação? A ilicitude no direito é reprovável e considerada a violação da lei a um dever jurídico, ou mais precisamente do direito, uma vez que pode existir uma ofensa à norma individual no negócio jurídico,²⁸ proveniente da autonomia contratual (contractus enim legem ex conventione accipiunt – “os contratos recebem sanção legal pelo acordo das partes” – D. 16.3.1.6), ou a transgressão aos costumes, embora possa resultar em efeitos não desejados. 

A causa ou o motivo do contrato são considerados ilícitos quando contrários às normas imperativas, à ordem pública ou aos bons costumes,²⁹ o que se exige com isso a defesa dos valores fundamentais na sociedade, como a convivência pacífica entre as pessoas e seu progresso, assim como, no plano individual, uma ênfase à liberdade, dignidade e segurança.³⁰

A validade do negócio jurídico está vinculada à licitude do objeto que, bem de ver, não pode ser contrário aos bons costumes, à ordem pública e à moral, sob pena de ser considerado nulo.³¹ Como a lei não tem como prever tudo o que é vedado e permitido, averiguar se há inobservância direta da lei é essencial, bem como se existe contrariedade aos princípios de conduta social por meio das normas morais e dos bons costumes,³² ou seja, as normas não escritas de comportamento, relacionadas à consciência ética de uma sociedade, cuja transgressão é considerada moralmente inaceitável.³³ Sendo assim, o lícito,³⁴ isto é, aquilo que está em conformidade com o direito, afasta tanto o que a lei proíbe como o que contraria a moral ou os bons costumes. Há que existir, portanto, uma comunhão entre o direito e a moral,³⁵ porque aquele surge a partir desta.

O lícito, portanto, é o que não viola o direito, a moral ou os bons costumes. Clóvis Bevilaqua, ao comentar o art. 81 do Código Civil de 1916, identificou essa relação, ao prelecionar que a declaração de vontade deveria ser exarada sem a existência de intuitos imorais, pois se o objeto do ato fosse realizado em dissonância com a moral e as normas de ordem pública, o direito não lhe reconheceria validade.³⁶

2.2. Direito e moral têm conexão no nosso ordenamento jurídico? Há relevância nessa distinção na atualidade?

Em nossa legislação, a exemplo do que ocorre nas sociedades democráticas, há real conexão entre direito e moral, uma vez que o nosso sistema constitucional, bem como os sistemas infraconstitucionais positivaram muitos dos princípios morais, que, bem de ver, foram transportados para o direito, tais como boa-fé, probidade e bons costumes. Em sendo assim, na maior parte das vezes e, em especial, na atualidade, o eventual embate entre direito e moral não mais significa algo tão relevante quanto no passado, mas apenas as diversas maneiras de intepretação dessas normas morais agregadas ao direito.³⁷

O fato de uma norma impor uma consideração moral, verbi gratia, a boa-fé ou os bons costumes, ou seja, uma valoração nem sempre fácil de aplicação, isso não significa um mero retorno à moral, mas verdadeira atividade de aplicação de uma norma moral, desde que compatível com os princípios jurídicos³⁸ e devidamente fundamentada. 

Outro tema comum é a preocupação com uma lei injusta e considerada imoral, isto é, uma norma que se contrapõe a um mandamento de justiça. Entretanto, num Estado de Direito não representa algo intransponível, pois a opinião pública pode exigir dos parlamentares sua exclusão ou aguardar do Poder Judiciário a declaração de sua inconstitucionalidade,³⁹ embora nem sempre isso ocorra.

Todavia, esse elo entre moral e direito não significa que este seja uma extensão daquela, tendo em vista que nem sempre as razões de uma decisão ou convenção são consideradas morais, como, por exemplo, no fato de que numa sociedade empresarial de dois sócios em que o lucro é dividido na proporção de 50% para cada um e apenas um deles trabalha, numa atividade desgastante, e o outro nada faz. Embora nos deparemos com uma situação imoral, se no contrato social há disposição expressa nessa direção, prevalece o pacto. Da mesma forma, a ausência de colação (CC, arts. 2.002/2.012)⁴⁰ na sucessão, seguida de prescrição, embora imoral, torna-se lícita, em razão da influência do tempo nas relações jurídicas.  

São, portanto, dois mundos (direto e moral), que não se excluem nem se repelem,⁴¹ mas o direito, de uma maneira geral, desvinculado da moral, como dissemos, perde o sentido e se distancia do justo. 

2.3. Honestidade, probidade e bons costumes

Viver honestamente (honeste vivere), o primeiro preceito em Ulpiano (D. 1.1.10.1), tem clara acepção moral, que retrata justamente a moral estoica, ao estabelecer a honestidade como um bem supremo.⁴² Um homem justo, correto, era aquele que cumpria com sua obrigação proveniente de um contrato. Agir com correção estava vinculado ao respeito aos direitos do outro contratante, com a efetivação daquilo que foi acordado. Contudo, no Direito justinianeu⁴³ honeste vivere passou a ter um significado mais abrangente, que abarcou a boa-fé, a ideia de justiça e de lealdade. Desta forma, com essa extensão na aplicação da boa-fé, além da exigência ao cumprimento da palavra dada nas convenções, passou-se a representá-la também na maneira de agir de pessoas honestas,⁴⁴ um comportamento fidedigno, veraz. 

A noção de boa-fé passava, assim, a ser relacionada a viver honestamente, pois honestus tem liame com virtus (de vir) e com honor. Destarte, vir honestus é tanto quanto vir bonus (homem bom), ou seja, aquele que se comporta de acordo com a honra civil, com a total reputação que tem perante a lei, que tem por finalidade o bem da comunidade.⁴⁵

Probidade, por sua vez, advém da palavra probo, do latim probus, que é composta pelo prefixo pro (adiante) e pelo sufixo bus, do radical pré-latino bhu (ser ou estar), o que, literalmente, significaria “que está à frente”. O real significado e comumente utilizado no latim é o de hábil, bom, valente e empregado no sentido moral, como alguém que age com retidão, honestidade, correção.⁴⁶ A palavra provar (provare) possui o mesmo radical de probo, aquele que pode provar, por ser uma boa pessoa e, como consectário, apta a comprovar algo, contrariamente ao que sucede com o ímprobo (improbus), iníquo, injusto, como o improbus litigatur (litigante ímprobo na seara processual). Quem age com probidade é leal (do latim legalem), pessoa que mantém a palavra dada, sincero, incapaz de enganar. Leal, assim, significa o agir com probidade, consideração, ou seja, de acordo com os preceitos que regem a honra, alguém íntegro, honesto. No mesmo sentido de respeitoso, de respeito, cuja etimologia advém de re (de novo), mais spichere (olhar), isto é, olhar de novo, considerar o ato a ser tomado.

Portanto, probidade e honestidade não apenas possuem um evidente vínculo entre si, mas uma relação direta com solidariedade,⁴⁷ lealdade, confiança e respeito, que integram a própria ideia de boa-fé. O Código Civil positivou a probidade e a boa-fé no art. 422. Em verdade, ambas se complementam, uma vez que o agir com correção (boa-fé) se coaduna com um comportamento moralmente aceitável, de uma pessoa proba e que pode provar algo, por ser honesta, justa. Ao positivar esses dois princípios, tornou-os cláusulas gerais.⁴⁸

Há, ainda, outra cláusula geral que possui conexão direta com a probidade, moralidade e boa-fé: os bons costumes, considerados valores determinantes da conduta humana, de acordo com a moral e as exigências do bem comum. Bons costumes, assim, estão ligados a um sentimento de decência e se nota sua transgressão quando as exigências mínimas da moral social são inobservadas.⁴⁹ Thamis Dalsenter Viveiros de Castro define os bons costumes como “a cláusula geral que impõe limites externos à autonomia existencial por meio de sua tríplice função – interpretativa, geradora de deveres e limitadora de direitos –, determinando padrões de conduta sempre que os atos de autonomia implicarem consequências jurídicas relevantes (efeitos diretos e imediatos) para duas ou mais esferas jurídicas”.⁵⁰ 

A função limitadora de direitos é a principal, na medida em que a definição de bons costumes é negativa, isto é, sua evidência se dá com a sua transgressão. A noção de bons costumes representa, assim, um limite à autonomia existencial, e cabe ao magistrado, quando de sua aplicação, especificar os valores que o levaram a determinar que certo comportamento viola essa cláusula geral. O Código Civil possui vários dispositivos que impõem a observância aos bons costumes: arts. 13 (limite para a disposição do próprio corpo), 122 (licitude das cláusulas contratuais), 187 (abuso do direito), 1.336, IV (relações condominiais)⁵¹ e 1.638, III (perda do poder familiar).

Portanto, a cláusula geral dos bons costumes está vinculada ao comportamento com probidade, com as exigências de moralidade e correção. Há uma relação direta entre bons costumes e a moral, que podem se confundir em algumas circunstâncias e ambas são fontes secundárias de direito, cuja aplicação se opera após o exame da legislação vigente. O direito, bem de ver, determina a observância à boa-fé, aos bons costumes e a exigência do caráter lícito do objeto dos negócios jurídicos.⁵²

3. Boa fé: cláusula geral, princípio geral do direito ou conceito legal indeterminado?

O gênero norma divide-se em princípios e regras e ambos dizem o que deve ser, pois são expressões deônticas que podem implicar um dever, uma proibição ou uma permissão. Contudo, há várias diferenças entre eles e critérios idealizados para essa diferenciação.⁵³ O primeiro deles é o da generalidade, pelo qual os princípios são normas dotadas de elevado grau de generalidade, como o da função social da propriedade. As regras, por outro lado, são normas com grau relativamente baixo de generalidade, como, v.g., quando se estabelece que o alienante responde pela evicção nos contratos onerosos.⁵⁴ 

Há, ainda, um outro critério para essa diferenciação, consistente na determinabilidade dos casos de aplicação, isto é, o modo de sua criação, seja por meio de normas criadas ou normas desenvolvidas, dependendo do caráter explícito de seu conteúdo axiológico. Existe, ainda, um outro critério determinado pelo fato de princípios ora serem razões para as regras ou mesmo serem regras, ora serem normas de argumentação e de comportamento.⁵⁵

Há quem sustente que princípios são normas que prescrevem uma conduta na maior medida do possível, dentro das possibilidades de fato e de direito existentes, enquanto as regras são normas que não possibilitam ao aplicador do direito escolhas, mas apenas o seu cumprimento ou não, isto é, se válida a regra, deve ser cumprido o seu comando.⁵⁶ Destarte, a diferença principal entre esses dois tipos de normas não seria a do grau de generalidade, mas a qualitativa, tendo em vista que as regras expressam deveres definitivos e os princípios não possuem um mandamento permanente,⁵⁷ embora uma outra diferença esteja na aplicação de um princípio, na medida em que, diversamente das regras jurídicas, depende da função a que se destina, em um dado sistema. 

Dessa forma, é patente a dificuldade para se situar no universo do direito um instituto cujo conceito é polissêmico, quando nos defrontamos com o fato de que um princípio positivado ou não pode ter uma função normativa, integrativa ou interpretativa,⁵⁸ o que representa, inegavelmente, maior complexidade na sua aplicação.

Quando da análise de um princípio lançado pela lei ou doutrina,⁵⁹ logo aparecem as indagações e dúvidas acerca de sua real existência, pertinência ou aplicação. É verdade que, uma vez positivado,⁶⁰ essa ausência de certeza desaparece, visto que, nessa condição, passa a ser uma cláusula geral, nomenclatura advinda do Direito Civil que pode e deve ser aplicada, mesmo em se tratando de um princípio expresso na Constituição Federal,⁶¹ na medida em que a maneira de sua aplicação deve atender de forma idêntica aos critérios estabelecidos no âmbito infraconstitucional.

Os princípios não positivados, princípios gerais do direito, são também normas⁶² e têm por objetivo regular comportamento ainda não regulado ou regrado de maneira insatisfatória e não possuem um sentido único, pois servem para a colmatação de lacunas se pela analogia e pelo costume o julgador ou o intérprete não logrou êxito nessa tarefa.⁶³ Embora sua aplicação seja mais dificultosa, por serem normas não expressas, alguns são usuais como, por exemplo, a força obrigatória dos pactos, que decorre da teoria contratual, ou mesmo os princípios da finalidade, da razoabilidade, entre outros.

Ao serem examinadas as funções dos princípios é que nos deparamos com a extensão e seus aspectos diversos, uma vez que eles podem ser extraídos dos textos legais, das decisões judiciais e da doutrina, enquanto explicitados na lei. Todavia, podem advir também pela via interpretativa,⁶⁴ o que demonstra a real dificuldade de sua aplicação e aceitação, em algumas hipóteses em que surge apenas da afirmação de um intérprete.

Diante da previsão expressa de um princípio na lei, transmuda-se ele para uma cláusula geral,⁶⁵ que tem por característica sua generalidade, em que o juiz preencherá com os valores que entender adequados, valores esses obtidos dentro do ordenamento jurídico, mediante fundamentação, para que se atinja uma solução justa ao caso concreto,⁶⁶ tendo em vista que as cláusulas gerais não possuem um valor axiológico autônomo. São exemplos a boa-fé objetiva (CC, 422), a função social do contrato (CC, 421) e da propriedade (CC, 1.228, § 1º), a vedação ao abuso do direito (CC, 187), entre outros.

Há, também, os conceitos legais indeterminados, que são expressões ou palavras previstas em um dispositivo legal de conteúdo vago, que possuem relação com uma hipótese de fato, cuja solução está preestabelecida no artigo de lei, cabendo ao magistrado sua aplicação ao caso concreto, sem que haja a criação de direitos ou deveres, como se verifica na cláusula geral. São exemplos o caso de urgência, ou o de perigo iminente como excludente de ilicitude de ato, estatuídos nos arts. 251, parágrafo único, e 188, II, ambos do Código Civil, em que o juiz preenche a indeterminação (urgência e perigo iminente), transmudando o conceito que era indeterminado em conceito determinado pela função.⁶⁷

Como dissemos, na aplicação de um princípio, diversamente das regras jurídicas, tudo depende da função a que se destina em um dado sistema. Desta forma, um único princípio pode ter várias funções, como é caso da boa-fé. Uma primeira função pode ser o seu emprego como um princípio geral do direito, portanto um princípio não positivado, como na interpretação de uma lei à luz da boa-fé; uma segunda função pode ser o seu uso na interpretação de um contrato (boa-fé subjetiva – CC, art. 113); uma terceira utilização pode suceder na condição de um conceito legal indeterminado, como na boa-fé na obtenção da usucapião ordinária (CC, 1.242), que passará a ser determinado pela função; uma última função pode ser o seu aproveitamento como uma cláusula geral (boa-fé objetiva – CC, art. 422).⁶⁸ Assim, depende da função que efetivamente exerce para que seja ele classificado, ora como cláusula geral, ora como conceito legal indeterminado, ou mesmo como um princípio geral do direito. 

4. BOA-FÉ SUBJETIVA, BOA-FÉ OBJETIVA E PRINCÍPIO DA MORALIDADE

A boa-fé tem dupla acepção: a boa-fé em sentido subjetivo e a boa-fé em sentido objetivo. A primeira diz respeito ao desconhecimento ou ignorância de uma pessoa na lesão ao direito de outrem,⁶⁹ conforme se constata na posse de boa-fé, em que o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impossibilita a obtenção da coisa (CC, art. 1.201).  Tem, portanto, natureza psicológica, é a crença de que se age com lealdade e serve como regra de interpretação da vontade. Age, segundo a boa-fé subjetiva, quem não tem ciência da verdadeira situação jurídica, o que configura um estado de consciência.⁷⁰ São exemplos os temas que envolvem a posse (CC, art. 1.201), a usucapião (CC, art. 1.242), pagamento indevido (CC, art. 879), credor putativo (CC, art. 309), revogação de mandato (CC, art. 686), herdeiro aparente (CC, art. 1.828) e casamento putativo (CC, art. 1.561).

A boa-fé subjetiva serve, também, como regra de interpretação do negócio jurídico, está prevista no art. 113 do Código Civil e possui o objetivo de constatar a intenção dos contraentes na conclusão do ato (CC, art. 112).

A segunda (boa-fé objetiva), fundada numa verdadeira norma de conduta, determina um comportamento honesto, correto, leal, centrado, portanto, na retidão. Exige-se, assim, um comportamento que leva em consideração os interesses da outra parte, e não mera conduta com ausência de má-fé. Infere-se, portanto, que na boa-fé objetiva é indispensável que as partes se respeitem e exista cooperação. É necessário, desta forma, que haja um pensamento recíproco e, consequentemente, uma atitude para que seja facilitado o cumprimento da prestação, considerando os legítimos interesses das partes, seus direitos e expectativas, dentro de um critério de razoabilidade, com lealdade, sem lesão ou desvantagem acentuada ou excessiva, sem, enfim, qualquer abuso, para que ocorra o efetivo adimplemento da obrigação assumida.

A boa-fé objetiva, prevista no art. 422 do Código Civil, determina, dessa forma, um comportamento honesto, correto, ético e equilibrado nas relações contratuais, assim como em qualquer outra relação jurídica.⁷¹ O mesmo sucede no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 4º, III. Embora não seja passível de definição, a noção de boa-fé objetiva se associa, inegavelmente, ao campo da moral, a um comportamento correto (correttezza),⁷² leal, realizado com firmeza, coerência, clareza e confiança. Trata-se de uma norma de conduta⁷³ que obriga as partes, em qualquer relação jurídica, a um comportamento adequado, reto, e não uma concepção meramente psicológica, como na boa-fé subjetiva, também denominada boa-fé possessória.⁷⁴

Na seara contratual, embora o art. 422 do Código Civil estabeleça que a noção de probidade e boa-fé deva estar presente na conclusão e execução da avença, essa atitude dos contratantes deve ser seguida não somente durante essas duas fases, mas também antes e após a celebração do pacto. Isto significa que o dispositivo em questão abarca situações como a responsabilidade civil pré-contratual (culpa in contrahendo) e a responsabilidade civil pós-contratual (culpa post pactum finitum).⁷⁵

A aplicação da cláusula geral de boa-fé poderia gerar certo receio, uma vez que ela poderia causar alguma incerteza, diante da possibilidade de o juiz estabelecer uma norma ao caso concreto, isto é, a inserção de deveres e direitos, o que, num primeiro momento, poderia trans¬parecer certa insegurança jurídica. Não se criou no mundo jurídico, ainda, uma regra que norteie uma dada conduta almejada pela sociedade sem uma certa abrangência, sem aumentar, inegavelmente, o poder do juiz nessa árdua tarefa de delimitar, dentro do sistema, o que é e o que não é compatível com a boa-fé. Todavia, não deve existir insegurança, na medida em que, com fundamento na doutrina e jurisprudência, há plenas condições de o magistrado traçar quais as atitudes contrárias à boa-fé e, como consequência, buscar o ideal de justiça.

A boa-fé, em verdade, transcende o direito privado, uma vez que qualquer relação jurídica impõe um comportamento correto, honesto, equânime, proporcional. No direito público, o agir segundo a bona fides há muito é condição indispensável em qualquer democracia,⁷⁶ uma vez que é inadmissível uma convivência entre pessoas, seja no âmbito privado ou público, seja na relação entre governantes e governados ou no exercício do poder, desprovida de um comportamento ético, transparente, de confiança.⁷⁷ Para tanto, a extensão da boa-fé se realiza por meio do princípio da moralidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal.⁷⁸ Tanto é certo que a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública, estabelece, no art. 2º, que, entre outros,⁷⁹ a administração obedecerá ao princípio da moralidade, prevendo, ainda, no parágrafo único, inciso IV, desse mesmo dispositivo, a observância à atuação em conformidade com os padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.⁸⁰

Portanto, a cláusula geral de boa-fé abarca todo o ordenamento jurídico, o que significa a prática do dever de respeito, correção (correttezza), transparência e lealdade em todas as relações jurídicas.

4.1. Boa-fé objetiva e os deveres acessórios

Em um contrato, a relação que se estabelece entre as partes é resultado de obrigações assumidas, o que forma uma realidade complexa que abrange não somente um dever principal constante da obrigação, mas outros que não pertencem exclusivamente ao devedor, mas também ao credor. O contrato, por ser um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, impõe aos contratantes deveres para que a obrigação estabelecida seja adimplida. O dever de realizar a prestação principal, que pode ser designado como um dever principal, é o mais aparente, como, por exemplo, a obrigação assumida pelo devedor consistente na entrega ao credor de um bem móvel. Ao lado dos deveres principais, há os secundários, que estão a eles relacionados e que têm por objetivo complenmentá-los, como, v.g., a entrega de um automóvel, consistente do dever principal, devidamente lavado e em perfeitas condições, como deveres secundários.⁸¹

Além dos deveres principais e secundários, existem os deveres de conduta, decorrentes da boa-fé objetiva, que devem nortear a relação obrigacional e que, normalmente, têm uma função acessória do dever principal, daí a denominação deveres acessórios, também denominados anexos, laterais ou de consideração. Eles são verificados e aplicados desde que não exista no contrato uma cláusula específica que os preveja, ou mesmo na lei. Destarte, caso haja uma disposição no contrato exigindo, por exemplo, uma dada informação, não se configura um dever acessório, mas uma obrigação pactuada. Na mesma direção, se houver um dispositivo legal prevendo, por exemplo, o dever de informar, como no disposto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, não será um dever acessório, mas legal.

Esses deveres acessórios de conduta podem ser classificados em deveres acessórios de informação, proteção e lealdade, que decorrem da boa-fé objetiva⁸² e são examinados a partir do cumprimento inadequado da obrigação, pois há situações em que o devedor cumpre a obrigação, mas, mesmo assim, acaba por causar danos ao credor. Se um vendedor, por exemplo, entrega ao comprador determinado produto, no prazo designado e em perfeitas condições, porém não cumpre o seu dever de informar sobre o seu uso adequado e lhe causa danos, cumpre o seu dever principal, porém descumpre o dever acessório de informação.⁸³

Os deveres de esclarecimento impõem aos contratantes o dever mútuo de informação relativamente a todos os fatos relativos ao vínculo contratual estabelecido, bem como a elucidação atinente aos efeitos da execução que dessa relação possa surgir, motivo pelo qual esses deveres obrigam as partes antes da celebração do contrato, durante este e mesmo após o seu término. Por meio desse dever os contraentes têm de esclarecer, mutuamente, os aspectos da obrigação entabulada e seus efeitos. A informação afastada, se importante, pode lesar aquele que não foi suficientemente esclarecido acerca de uma questão relevante do negócio.

O segundo dever acessório de conduta é o de proteção, que pode ser verificado nas relações pré-contrantuais, em que as partes, por força desse dever, não devem causar danos recíprocos, isto é, mesmo nas tratativas, na formação do contrato e, portanto, antes de sua conclusão.⁸⁴ Também denominada culpa in contrahendo, esse dever acessório sucede quando uma das partes na fase pré-negocial desiste imotivadamente da realização do contrato e causa prejuízo ao outro contratante.

O terceiro dever acessório é o de lealdade, que tem por escopo evitar atitudes que desvirtuem o objetivo do negócio celebrado, ou mesmo venham a tornar desequilibrada a prestação objeto da avença e que tem por fundamento a cláusula geral de boa-fé. Há que existir lealdade, confiança, um verdadeiro dever ético nas relações existentes entre os contraentes como, por exemplo, os atos de não concorrência, de sigilo, diante de informações obtidas em função do contrato, que podem causar prejuízos ao outro contraente, entre outras hipóteses.

4.2. Funções da boa-fé objetiva e o venire contra factum proprium, tu quoque, suppressio, surrectio e exceptio doli

Possui a boa-fé objetiva três funções principais: a primeira é de cânon interpretativo-integrativo; a segunda como norma criadora de deveres jurídicos; e a terceira como norma limitadora ao exercício de direitos subjetivos.⁸⁵ A função interpretativa, constante do art. 113 do Código Civil, se soma à integrativa do art. 422, ou seja, deve ser observada a boa-fé na conclusão e execução do contrato, bem como nas fases pré-contratual e pós-contratual. A função criadora de deveres, por sua vez, é a essência da cláusula geral (CC, 422), criação essa levada a efeito pelo magistrado. A última função limita o exercício de direitos, consoante estabelecido no art. 187 do Código Civil (vedação ao abuso do direito).

Essa última função, a limitadora, é fundamental, uma vez que proíbe o exercício de um direito subjetivo se constatado o abuso da posição jurídica. É o caso do venire contra factum proprium (vir contra seus próprios atos), ou nemo potest venire contra factum proprium, que tem por objetivo proteger um dos contratantes diante do comportamento assumido pela outra parte, que passa a ser contraditório, ou seja, a prática de atos constantes e, ato contínuo, uma conduta completamente contrária, verdadeira contradição aos seus próprios atos anteriores, causando prejuízo à parte contrária, ferindo, assim, a confiança e lealdade que devem nortear qualquer relação jurídica.⁸⁶ Há quatro requisitos para sua aplicação: a) uma conduta inicial; b) a confiança da outra parte na manutenção dessa conduta; c) um comportamento contraditório, violador dessa confiança; e d) uma lesão provocada por essa contradição. Pode ser mencionado o exemplo da pretensão de anulação de um negócio jurídico diante da ausência de outorga uxória por quem percebeu os frutos do negócio por longo lapso de tempo.⁸⁷ Outro exemplo é o da Cica, empresa que vendia extrato de tomates e que durante um longo período, de forma ininterrupta, comprava tomates dos agricultores gaúchos. Para tanto, distribuía sementes e gerava a expectativa de compra da safra futura, contrato esse verbal. Em certa oportunidade, os agricultores plantaram as sementes, os tomates foram colhidos, mas a empresa não adquiriu a produção, o que levou a sua perda, ato esse considerado ilícito, proveniente de um comportamento contraditório, característico do venire contra factum proprium.

A suppressio, outro consectário da boa-fé objetiva, representa a ausência de exercício de um direito durante certo lapso temporal, o que implica na impossibilidade de sua aplicação, em razão da perda de sua eficácia, por violar a boa-fé objetiva,⁸⁸ como, verbi gratia, o locador que deixa de aplicar o reajuste anual do aluguel e continua a receber o valor sem atualização, por certo tempo considerável, sem que haja qualquer oposição, a cobrança retroativa da importância atualizada relativa ao reajuste não mais se torna possível.

A consequência da suppressio é a incidência da surrectio, consistente na obtenção de um direito, que passa a ser exigível, diante da perda de outro pela não atuação, como no exemplo anterior, em que o locatário, em razão da inércia do locador, passa a ter o direito à manutenção do valor do aluguel, sem a incidência do reajuste, o que não significa que, posteriormente, no próximo reajuste, não possa ser ajustada a importância, porém com o valor anterior que não foi alterado. De qualquer forma, surgiu um direito pela surrectio que, bem de ver, foi perdido na suppressio.   

Outra hipótese de abuso da posição jurídica é o tu quoque, que advém da célebre e não comprovada⁸⁹ frase de Júlio César: tu quoque, Brute, fili mi (até tu, Brutus, meu filho!). Esse comportamento sucede se aquele que descumpre os termos de um contrato ou uma disposição legal e exige da outra parte esse mesmo cumprimento, ofende a boa-fé objetiva. É o desrespeito a um comando legal ou contratual e, ato contínuo, a exigência desse mesmo preceito para a outra parte.⁹⁰ Há um liame entre o tu quoque e as máximas turpitudinem suam allegans non auditur (ninguém deve alegar sua torpeza), ou ainda equity must come with clean hands, isto é, aquele que agiu sem lealdade e, portanto, não possui “mãos limpas”, não terá direito a uma proteção decorrente do sistema de equity. A mesma situação é a do exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), estatuído no art. 476 do Código Civil,⁹¹ em que se veda a exigência de qualquer dos contraentes, antes do cumprimento de sua obrigação, o adimplemento da do outro. Da mesma forma, configura tu quoque o disposto no art. 150 do Código Civil, visto que, se ambas as partes agem com dolo, nenhuma delas pode alegá-lo para invalidar o negócio ou pleitear uma indenização.⁹²

Outro sucedâneo da boa-fé é a exceptio doli, uma exceção de dolo, que tem por escopo punir comportamentos em que o exercício do direito tenha sido realizado com a intenção de causar danos à parte contrária. É o poder que uma pessoa possui de rejeitar a pretensão do autor, diante da prática de dolo por este levada a efeito.⁹³ Sua aplicação guarda relação com o brocardo dolo agit qui petit quod statim redditurus est,⁹⁴ ou seja, age com dolo quem pede aquilo que em seguida restituirá. Trata-se de uma pena à parte que se comporta com o fim de prejudicar a outra, ao pedir aquilo que deveria ser restituído, como v.g., quem propõe uma ação de cobrança já paga, com a finalidade de receber uma vez mais a quantia inicial, sabedor de que o então devedor não possui como provar o pagamento.

A exceptio doli divide-se em exceptio doli generalis e exceptio doli specialis. Esta é uma particularização daquela, atinente a negócios jurídicos. Portanto, a primeira é o gênero da qual a segunda é espécie. Como exemplo de exceptio doli generalis pode ser mencionado o abuso na interposição de recursos indevidos, mediante um comportamento doloso, com o objetivo de procrastinar o feito e impedir uma solução da causa em tempo razoável. Na exceptio doli specialis seria, conforme já vimos, a cobrança de um débito indevido com má-fé, o que ensejaria à vítima uma sanção como a prevista no art. 940 do Código Civil.⁹⁵

5. Boa fé e cooperação processual

O direito pode ser considerado um jogo, haja vista que há uma competição entre as partes. Em sendo assim, se há competidores, que buscam uma solução para um conflito por meio de uma decisão judicial, existe um jogo,⁹⁶ posto que sério e essencial em qualquer sociedade, entre os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica processual, que deve ele ser limpo, realizado de uma forma adequada, seguindo os preceitos de correção e cooperação. Há que existir um jogo limpo (fair play), transparente, embora o ambiente no processo seja de um conflito de interesses, lide resistida.

O Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu no art. 5º a cláusula geral de boa-fé e lealdade processual. Há que existir, assim, um comportamento centrado na correção e cooperação⁹⁷ das partes, com a finalidade de se evitar o abuso de direito processual, cujas hipóteses estão definidas nos arts. 79 e 80 do mesmo estatuto. A cooperação, uma das funções do direito, ao lado de ordens de paz,⁹⁸ liberdade, segurança social e integração,⁹⁹ no processo tem ligame direto com a boa-fé, vale dizer, um comportamento solidário,¹⁰⁰ o agir em colaboração, com lealdade, que impõe atitudes justas, tais como o fornecimento de informações e a não atuação com má-fé, ou seja, o agir com honestidade (honeste agere).¹⁰¹  Apesar do processo ser um conflito de interesses, com vontades e interesses contrárias, a boa-fé processual tem por finalidade evitar surpresas e armadilhas no processo, com atos antiéticos.¹⁰²

A cláusula geral de boa-fé processual não diverge da de direito material e cabe ao juiz averiguar sua transgressão que, normalmente, se verifica com a mentira, a procrastinação, a criação de dificuldades desnecessárias à outra parte, entraves ao cumprimento de uma decisão judicial, a não apresentação de documento indispensável ao deslinde da causa, entre outras hipóteses.¹⁰³ Dessarte, atos contrários à boa-fé e cooperação, praticados com dolo, de maneira maldosa, resultam na litigância de má-fé, verdadeiro dano processual, com a consequente fixação de penas pecuniárias. O litigante de má-fé vale-se de ações ou omissões com o objetivo de enganar, desconstruir a verdade, ao deduzir: pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;  modificar a verdade dos fatos;  utilizar do processo para a obtenção de objetivo ilegal; provocar resistência sem qualquer justificativa ao andamento normal do processo; agir de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidente manifestamente infundado, ou quando interpuser recurso com intenção manifestamente protelatória (art. 80 do CPC). Em todas essas hipóteses, o litigante ímprobo (improbus litigator) pratica uma mentira lato sensu, na medida em que há burla, engodo, embuste, atitudes inadmissíveis e manifestamente contrárias ao Direito e ao ideal de Justiça, que é o fim colimado do processo.¹⁰⁴ A mentira propriamente dita é a constante do inciso II do art. 80, ao vedar a alteração da verdade dos fatos (mentira stricto sensu). 

Embora a mentira¹⁰⁵ esteja presente nas relações interpessoais, trata-se de uma prática infelizmente bastante aceitável, algo costumeiro e para muitos considerada natural. Se é improvável encontrar quem não minta, existe uma grande diferença entre a mentira lançada sem graves consequências e aquela levada a efeito com o objetivo de causar uma lesão a outrem e, na maior parte dos casos, um benefício para si. Podem ser mencionados no primeiro caso a mentira realizada com a finalidade de não magoar uma pessoa, ou seu uso por cortesia, ou ainda o ato de falsear a verdade para que não haja um prejuízo a si próprio ou para a outra pessoa. No segundo caso seria a hipótese de dizer uma inverdade com o escopo de obtenção de lucro indevido, a prática de atos fraudulentos ou a vitória em uma ação judicial. São situações, em verdade, bastante diversas.

Na esfera penal, a mentira permitida pelo réu teve e continua a ter repercussão em todas as áreas do direito, no processo civil, inclusive. Trata-se de uma excrescência jurídica que contamina todo o nosso ordenamento.¹⁰⁶ Posto seja fundamental a preservação do princípio nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo) e o direito do réu de permanecer em silêncio,¹⁰⁷ garantias constitucionais indispensáveis, a inverdade tolerada causa malefícios a todos, motivo pelo qual a proibição, com maior ênfase no Código de Processo Civil, de atitudes contrárias à boa-fé, entre elas a mentira, é de vital importância para a solução das demandas judiciais.

A mentira existe nas relações interpessoais, fato esse incontestável, porém a inverdade que altere o resultado de um julgamento ou inviabilize a sua solução em tempo razoável é completamente diversa, pois causa evidentes danos, seja ela perpetrada pelas partes, procuradores, magistrado ou assistentes e funcionários do Juízo. A mentira, nesse caso, viola frontalmente a ideia de cooperação e boa-fé, exigidas processualmente pela nossa lei civil adjetiva, nos termos dos arts. 5º, 6º (cooperação), 322 § 2º (boa-fé na interpretação do pedido) e 489, VI, § 3º (boa-fé na interpretação da decisão judicial).

Embora em qualquer relação jurídica se pugne pela verdade, cuja busca deve ser incessante, nem sempre é tarefa fácil identificar uma inverdade ou interpretação desvirtuada da realidade. Não é, contudo, essa situação que se enquadraria nas sanções estatuídas no Código de Processo Civil, uma vez que a verdade que se exige nos argumentos lançados pelas partes é a subjetiva, isto é, alegações que a parte, efetivamente, crê naquilo que é narrado, e não a verdade absoluta. É necessário que os fatos sejam verdadeiros, pois caberá ao magistrado a verificação se o direito invocado e a pretensão são ou não apropriados. O que a nossa legislação processual proíbe são situações menos complexas de assertivas relativas a uma pretensão ou defesa realizada de maneira inescusável,¹⁰⁸ portanto sem qualquer fundamento.

A boa-fé, na realidade, representa não apenas um comportamento contrário à mentira, mas verdadeira opção pela correção, cooperação, lealdade, solidariedade, equilíbrio, transparência, confiança. É inegável que no âmbito processual a inverdade levada a efeito por qualquer um dos intervenientes na relação jurídica causa um efeito deletério não apenas para a parte lesada, mas um dano social, visto que os efeitos podem ser de grande amplitude. Assim, não teria sentido apenas o direito material regular expressamente a boa-fé objetiva, sem a mesma exigência no direito processual. 

Interessa-nos também o exame de um dos primaciais objetivos do direito: a cooperação, que possui uma relação direta com a boa-fé e o ideal de solidariedade, que nada mais é do que uma obrigação recíproca entre as pessoas, que se vinculam umas pelas outras e cada uma delas por todas as outras. Trata-se, numa visão ampla, de um sentido moral que une a pessoa aos interesses e responsabilidades de um dado grupo.¹⁰⁹ É dever de ordem moral de conduta em benefício de um grupo social ou para um comportamento centrado para a solução de um litígio.

Na condição de princípios constitucionais, a solidariedade e a igualdade¹¹⁰ exercem a função de instrumentos da dignidade da pessoa humana, o que demonstra a importância do tema. Nas relações de Direito Civil, o princípio da solidariedade tem aplicação por meio da função social dos institutos de direito privado, além do que dispõe o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que impõe ao magistrado, na aplicação da lei, o dever de atender a sua finalidade social e às exigências do bem comum. A noção de solidariedade, desta forma, é fundamental nas relações jurídicas, diante da natureza humana individualista, que se acentua cada vez mais, motivo pelo qual é essencial sua imposição como valor e princípio constitucional, com o objetivo de tutelar os interesses da outra parte, débil ou prejudicada. É, na realidade, uma assistência recíproca, fundada no solidarismo, que indica um comportamento centrado na moralidade.¹¹¹

A ideia de solidariedade, dessa forma, possui vínculo direto com cooperação, haja vista que esses princípios não se coadunam com um comportamento individualista, que vai de encontro à ideia de equilíbrio, equidade, proporção e correção, tanto nas relações de direito civil, como nas de direito processual. Portanto, ao inserir o dever de cooperação no Código de Processo Civil (art. 6º), o objetivo foi a obtenção de uma decisão de mérito justa e efetiva. Portanto, cooperar tem o significado de atuar em prol da decisão no caso concreto, sem a prática de incidentes desnecessários, sem tumultuar a posição da parte contrária.¹¹²

6. Da aplicação da cláusula geral de boa-fé

A boa-fé objetiva tem sido, algumas vezes, desvirtuada e aplicada, sem a devida análise de seu conteúdo e fundamentação adequada. Há quem defenda atualmente que existe a sua superutilização,¹¹³ o que poderia levá-la certamente a um conceito vazio. Todavia, esse fato não deve desmerecê-la. Ao contrário. Trata-se de uma das ponderações de justiça que, se bem aplicada e fundamentada, propicia uma conexão essencial entre o direito (ius) e justiça (iustitia), que possuem o mesmo radical e, se separados, produzem certamente o mal-estar social, o distanciamento do pretendido bem comum.

Se conceituar uma cláusula geral da magnitude da boa-fé é impróprio, desnecessário e a engessaria, a partir de sua inserção no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e no Código de Processo Civil pode-se ao menos identificar algumas situações que a contrariam. Se no direito substantivo a ausência de correção, em qualquer relação jurídica, demonstra a sua violação (deslealdade, iniquidade, desonestidade, desequilíbrio, entre outras), embora nem sempre seja simples sua efetiva aplicação, no direito adjetivo a infringência aos deveres daqueles que integram uma relação jurídica processual (faltar com a verdade, procrastinar o feito, requerer prova inútil, descumprir decisão judicial sem qualquer fundamento, abuso do acesso à justiça, entre outras hipóteses, além da previsão atinente aos atos considerados como  litigância de má-fé), independentemente do resultado da ação, balizam com mais facilidade o que é antagônico à boa-fé, probidade e cooperação, que integram o rol de ponderações de justiça.

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¹A confiança (fé) no cumprimento da palavra dada é mencionado por Tito Lívio, na Monarquia romana (753 a.C. a 509 a.C), referindo-se ao Rei Numa: “Também instituiu uma cerimônia anual exclusiva para a deusa Fé (Fides), ordenou que os flâmines fossem conduzidos a esse santuário em uma biga coberta e efetuassem o rito divino com a mão faixada até os dedos, significando que a Fé deveria ser protegida e também que a mão direita deveria ser o lugar a ela consagrado.” (LÍVIO, Tito. História de Roma. Livro I: a monarquia, pp. 85-87).

²SCHULZ, Fritz. Os princípios do direito romano, p. 162.

³Improbus tem o significado de incapaz de provar, de ser testemunha.

⁴Confiança, crença baseada na qualidade de alguém.

⁵FIORI, Roberto. Fides e bona fides: gerarchia sociale e categorie giuridiche, in modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato n. 3, p. 240.

⁶Período compreendido entre a fundação de Roma (750 a.C.) até a Lei das XII Tábuas, de 450 a.C.

⁷A stitulatio, que substituiu a forma arcaica do sponsio, era considerada o mais importante contrato no direito romano, em que a obrigação surgia da prolação de certas palavras, o que vinculava as partes e servia para tornar obrigatória qualquer convenção (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano, v. II, pp. 138-139).

⁸Juan Iglesias ensina: “Enquanto o nexum cria um estado de sujeição pessoal, uma ligação atual da própria pessoa, a sponsio – contrato verbal solene – dá vida a uma responsabilidade que somente se tornará efetiva no caso de descumprimento da prestação. Instituição muito antiga – que convive com o nexum, e nada indica que seja sensivelmente posterior –, a sponsio, em sua primeira aplicação, é uma promessa solene que faz o fiador ao credor, e não o devedor a este” (IGLESIAS, Juan. Direito romano, p. 465). Nexum, esclarece A. Santos Justo: “Provavelmente terá sido um contrato verbal que criava não só uma obligatio de pecunia, mas também, para o caso de não ser cumprida, a faculdade de sua execução imediata: permitiria portanto, o recurso à manus iniectio pro iudicato. O devedor (nexus) encontrar-se-ia numa condição de completa sujeição ao credor (fala-se de autopenhoramento) e devia satisfazer a obligatio com o seu trabalho. Depois, por efeito da Lex Poetelia Papiria de nexis, de cerca do ano 325 a.C., ter-se-á reduzido a um contrato que tão só criava obligationes pecuniárias” (SANTOS JUSTO, A. Direito privado romano II, p. 92).

⁹CANTARELLA, Eva. Diritto romano: istituzioni e storia, p. 318.

¹⁰ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 140. No mesmo sentido, AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações, responsabilidade civil, p. 276.

¹¹Eram as normas aplicadas aos estrangeiros, que se desenvolveram por meio da atividade do praetor peregrinus. Era, na realidade, a proteção jurídica destinada também individualmente aos estrangeiros, independentemente da existência de acordos internacionais (cf. CANTARELLA, Eva. Op. cit., p. 132).

¹²IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 551.

¹³SCHULZ, Fritz. Os princípios do direito romano, p. 163.

¹⁴SANTOS JUSTO, A. Direito privado romano I (parte geral), p. 24.

¹⁵GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao direito romano, p. 72.

¹⁶MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil, p. 71.

¹⁷SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a função antropológica do direito, p. 113. Na acepção do Imperador Justiniano, as bonae fidei iudicia são: a compra, venda, locação, condução, gestão de negócios, mandato, depósito, fidúcia, sociedade, tutela, comodato, penhor, juízos divisórios, hereditatis petitio e ex stipulatione incerta (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 76).

¹⁸CÍCERO, Marcos Túlio. Dos deveres, Livro I, VII, p. 36. 

¹⁹O Corpus Iuris Civilis do Imperador Justiniano, de 526 d.C., está dividido em quatro partes: O Digesto ou Digesta, também conhecido com o nome grego Pandectas, que é uma compilação de fragmentos de textos de jurisconsultos clássicos; as Institutas ou Instituições (Institutiones), que eram utilizadas como um manual de Direito Romano aos estudantes de Direito de Constantinopla; o Código (Codex), consistente de uma coleção sistemática de leis e decretos imperiais; e as Novelas (Novellae Constituitiones), as então novas leis imperiais. 

²⁰RAMOS, José Arias. Derecho romano I, p. 32.

²¹Moral, do latim mos, moralis, relativo aos costumes, maneira de ser. A moral é conjunto de regras de conduta admitidas numa sociedade, em determinadas épocas. A ética, por sua vez, do grego ethos, representa os princípios que movem as ações dos seres humanos: certo e errado; bem e mal; e justo e injusto.

²²FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, pp. 326-327.

²³BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito, pp. 519-520.

²⁴Filosofia cristã da Idade Média.

²⁵KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, p. 318.

²⁶FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O direito entre o futuro e o passado, p. 159.

²⁷Há três vertentes acerca da relação entre moral e direito. Para Jeremy Bentham, defensor da teoria do mínimo ético, o direito representaria apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para a sobrevivência da sociedade. O direito seria uma parte da moral, ou seja, o círculo maior seria a moral e o menor, dentro do maior, seria o direito. Para Hans Kelsen, ao contrário, o direito seria separado da moral, o que, de maneira ilustrativa, seriam dois círculos separados. Claude Du Pasquier, por outro lado, sustenta a intersecção entre esses dois círculos (teoria dos círculos secantes), em outras palavras, direito e moral possuem uma faixa de competência comum e outra maior separada. (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 42 e s.)

²⁸LOTUFO, Renan. Código Civil comentado: parte geral, v. 1, pp. 496-497.

²⁹“Art. 1343. (Causa illecita). La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume” (Codice Civile italiano).

³⁰GALGANO, Francesco. Istituzioni di diritto privato, p. 206.

³¹DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, p. 489.

³²PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Teoria geral das obrigações, v. II, p. 20.

³³ROPPO, Enzo. O contrato, p. 185.

³⁴Lícito, do latim licitus, de licet, tem o significado do que é permitido (https://www.etimo.it/?term=licito&find=Cerca).

³⁵RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis, p. 394.

³⁶“A declaração da vontade deve ser conforme aos fins ethicos do direito, que não póde dar apoio a intuitos immoraes, cercar de garantias combinações contrarias aos seus preceitos fundamentaes. O acto juridico ha de ser licito, por definição (art. 81). Consequentemente, se o objecto do acto fôr offensivo da moral ou das leis de ordem publica, o direito não lhe reconhece validade” (BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, p. 329).

³⁷ATIENZA, Manuel. O sentido do direito, p. 132.

³⁸PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, p. 240.

³⁹HORN, Norbert. Introdução à ciência do direito e à filosofia jurídica, p. 45.

⁴⁰No direito sucessório, a colação tem por finalidade igualar os quinhões ou quotas dos herdeiros necessários.

⁴¹REALE, Miguel. Filosofia do direito, pp. 712-713.

⁴²Para o estoicismo, a virtude estaria acima de tudo e seria imposta por todo o universo, visto que a natureza é dominada pela razão, que regula a natureza humana. Sendo assim, o que corresponderia à razão prática e às concepções da ética seria, simultaneamente, natural.

⁴³O Corpus Iuris Civilis ou Código Justinianeu, do Imperador Justiniano, de 526 d.C., está dividido em quatro partes: o Digesto ou Digesta, também conhecido com o nome grego Pandectas, que é uma compilação de fragmentos de textos de jurisconsultos clássicos; as Institutas ou Instituições (Institutiones), que eram utilizadas como um manual de Direito Romano aos estudantes de Direito de Constantinopla, o Código (Codex), consistente de uma coleção sistemática de leis e decretos imperiais, e as Novelas (Novellae Constituitiones), que eram novas leis imperiais (Institutas do Imperador Justiniano).

⁴⁴SCHULZ, Fritz. Os princípios do direito romano, p. 166.

⁴⁵IGLESIAS, Juan. Direito romano, p. 156.

⁴⁶PIANIGIANI, Ottorino, Dizionario etimologico della lingua italiana. 

⁴⁷Art. 3º, I, da Constituição Federal.

⁴⁸Vide item “3”.

⁴⁹SCHAPP, Jan. Introdução ao direito civil, p. 320.

⁵⁰CASTRO, Thamis Dalsenter Viveiros de. Bons costumes no direito civil brasileiro, p. 274.

⁵¹Rumor excessivo viola os bons costumes (TJ-DF 07033095820208070020 1636464, 1ª Turma Cível, rel. Des. Diva Lucy de Faria Pereira, j. 03.11.2022, DJ 18.11.2022).

⁵²RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 81.

⁵³Humberto Ávila ensina que: “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta como necessária à sua promoção” (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 180).

⁵⁴Art. 447 do Código Civil: “Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.”

⁵⁵ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 87-88. Embora tenha se utilizado da obra de Ronald Dworkin (Levando os direitos a sério, p. 35 e s.), Alexy não seguiu o mesmo critério para a diferenciação entre regras e princípios, fundamentado no tudo ou nada, ou seja, as regras somente têm aplicação se forem válidas (tudo ou nada), enquanto os princípios podem ou não ser empregados em um caso concreto.

⁵⁶ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90.

⁵⁷SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Políticos, n. 1, p. 619.

⁵⁸ALPA, Guido. I principi generali. Tratatto di diritto privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, p. 17-21, acrescenta a essas funções as seguintes: função constitutiva, função racionalizante, função econômica, função garantista e função ideológica.

⁵⁹Princípio, do latim principium, significa ponto de partida, início e fundamento de um processo qualquer (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia, p. 928). É o que antecede, tem a ideia de algo que inicia, base, fundamento (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, p. 29). 

⁶⁰Eis alguns princípios positivados: princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), princípio da moralidade (CF, art. 37, caput); princípio da solidariedade (CF, art. 3º, I), princípio da boa-fé objetiva (CC, art. 422); princípio da função social do contrato (CC, art. 421) e princípio da função social da propriedade (CC, art. 1.228, § 1º e CF, art. 5º, XXIII). 

⁶¹DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 164.

⁶²BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito, p. 297.

⁶³Art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

⁶⁴ALPA, Guido. I principi generali. Tratatto di diritto privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, p. 17.

⁶⁵Vivemos numa sociedade em que os fatos surgem rapidamente e reclamam uma solução também célere do direito, o que se vê é um sistema legislativo incapaz de regular essa vasta gama de acontecimentos que deveriam ser normatizados. Esse fenômeno, aliás, transcende nossas fronteiras e representa uma questão de difícil solução em todo o mundo. Assim, as cláusulas gerais têm esse importante papel de tornar o sistema jurídico atualizado, para que possa responder eficazmente aos reclamos da sociedade.

⁶⁶NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY, Nelson. Instituição de direito civil. Teoria geral do direito privado, v. I, t. I, p. 244.

⁶⁷NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado, p. 113.

⁶⁸NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado, pp. 112-115. 

⁶⁹BIANCA, C. Massimo. Instituizioni di diritto privato, p. 244.

⁷⁰AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 11.

⁷¹O § 242 do BGB (Código Civil alemão)  regula a boa-fé objetiva, com a seguinte redação: “O devedor deve executar a prestação como o exige a boa-fé, levando em consideração os usos de tráfico”.

⁷²Robert Alexy ensina que: “O argumento da correção procede em duas etapas. Na primeira etapa, é feita uma tentativa de mostrar que o direito necessariamente sustenta uma pretensão de correção. A segunda etapa consiste em explicar que essa pretensão implica uma conexão necessária entre direito e moral” (ALEXY, Robert. O conceito e a natureza do direito, p. 49).

⁷³MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, p. 412.

⁷⁴ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Livro Introdutório os direito das coisas e o direito civil, v. XI, t. I, p. 358, ensina: “A boa-fé (art. 1.201, caput), como é perceptível, existe para o possuidor quando este ignorar obstáculo que o impediu de adquirir a coisa, ou ignorava o vício do negócio destinado à aquisição da coisa.”

⁷⁵DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, pp. 165-166.

⁷⁶NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 357. Ensinam esses doutrinadores: “A moralidade administrativa consiste no dever que o agente político, funcionário ou servidor têm de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função para si ou para outrem e sem favorecer ou prejudicar alguém. A atitude do ímprobo administrativo é punida na forma da CF 37 § 4º e da lei. Os regulamentos internos do poder público relativos à ética e moralidade administrativas complementam o princípio constitucional.”

⁷⁷Na Alemanha, a boa-fé também transcendeu o direito privado e atingiu o direito público (SCHAPP, Jan. Introdução ao direito civil, p. 329).

⁷⁸“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte…”

⁷⁹Princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

⁸⁰STF, ADI 4429/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14.03.2012.

⁸¹LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações. Introdução: da constituição das obrigações, v. 1, p. 108.

⁸²CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no direito civil, p. 603.

⁸³O dever de informar também é fundamental no transporte de coisas, tendo em vista que o transportador pode exigir que o remetente lhe forneça uma relação das coisas que serão transportadas, sendo certo que em caso de informação falsa ou inexata será o transportador indenizado dos prejuízos sofridos (CC, arts. 744 e 745).

⁸⁴RUSSO, Rômolo. Responsabilidade pré-contratual, p. 37. V. DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, p. 92 e PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade civil pela ruptura das negociações contratuais.

⁸⁵WIEACKER, Franz. El princípio general de la buena fe, p. 50. Na mesma direção, vide: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, pp. 427-428.

⁸⁶“São exemplos de factum proprium o comportamento concreto de uma das partes à margem das disposições contratuais, a sustentação de um certo sentido na interpretação de uma norma qualquer, as negociações preliminares a um contrato e qualquer outra conduta que não seja em si declarada vinculante pelo ordenamento jurídico positivo.” (SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium, p. 127).

⁸⁷SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo, p. 432.

⁸⁸MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil, p. 797.

⁸⁹Há quem sustente que essa frase seria uma invenção de Shakespeare (BEARD, Mary. SPQR: uma história da Roma Antiga, p. 334), ao contrário do que se percebe da obra de Suetônio (SUETÔNIO. As vidas dos doze Césares, p. 48). 

⁹⁰MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Op. cit., p. 837.

⁹¹Art. 476. “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

⁹²Outro exemplo é o disposto no art. 180 do Código Civil.

⁹³MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil, p. 720.

⁹⁴D. 44, 4, 8 (Paulus libro sexto ad Plautium)

⁹⁵Art. 940. “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”

⁹⁶Na antiga Grécia, os litigantes participavam de uma disputa sagrada (agon), com regras pré-estabelecidas, para a decisão de um julgador. (HUIZINGA, Johan, Homo ludens, p. 87 e s.) 

⁹⁷Cooperar, do latim cooperari, tem o significado de operar, agir, trabalhar em conjunto, ajudar, contribuir para a obtenção de uma finalidade (PIANIGIANI, Ottorino, Dizionario etimologico della lingua italiana. Disponível em: : <http://etimo.it/?cmd=id&id=4537&md=30841ab7ecb23da1bfa27f728412e1fc>.

⁹⁸A ordem de paz provém do preceito de não lesar (alterum non laedere) e não ser lesado, que, bem de ver, tem vínculo direto com o agir com correção, além da capacidade que o Estado deve possuir de pacificar a sociedade ao dizer o direito (iurisdictio) e solucionar os conflitos. 

⁹⁹HORN, Norbert. Introdução à ciência do direito e à filosofia jurídica, p. 61.

¹⁰⁰De Solidário (do latim solidariu) provém da palavra solidariedade, que possui o significado de dever recíproco entre as pessoas, que se obrigam uma pelas outras e cada uma delas por todas as outras pessoas. Trata-se de aspecto ético que liga uma pessoa às responsabilidades e interesses sociais, um verdadeiro comportamento centrado na ética, com o fim de beneficiar as demais pessoas em uma dada sociedade. V. DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, p. 174.

¹⁰¹PIRAINO, Fabrizio. La buona fede in senso oggettivo, , p. 10.

¹⁰²ALVIM, Arruda. Contencioso Cível no CPC/2015, p. 65. 

¹⁰³ALVIM, Teresa Arruda et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, p. 62.

¹⁰⁴NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 54.

¹⁰⁵Mentira, do latim mendacium, tem o significado de engodo, aquilo que é realizado com o fito de enganar, impostura, burla. Disponível em: <http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=mentira>.

¹⁰⁶Um outro absurdo em nossa legislação penal é o direito de o preso fugir, sem que que esse ato seja considerado crime, mas apenas traz como consequências entraves na progressão de pena e restrição de alguns direitos.

¹⁰⁷CF, art. 5º, inc. LXIII. 

¹⁰⁸NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p. 318.

¹⁰⁹DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual, p. 174.

¹¹⁰Arts. 3º, I, e 5º, caput, respectivamente.

¹¹¹ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia, p. 1086. 

¹¹²ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento, recursos, precedentes, p. 248.

¹¹³SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo, pp. 430-431.