Representação

A realização de negócio jurídico constitui expressão da autonomia privada, reconhecida juridicamente aos integrantes da sociedade para disciplinarem seus direitos e interesses, dentro da esfera de disponibilidade que lhes assegura o ordenamento jurídico. À formação do negócio jurídico é indispensável a manifestação da vontade do titular do interesse, em cuja esfera jurídica incidem os efeitos do negócio jurídico celebrado. O emissor da declaração da vontade formadora do negócio jurídico é, normalmente, o titular do interesse por este regulado, ou seja, em sua esfera jurídica incidem os efeitos do negócio jurídico por ele celebrado.

Porém, a titularidade da esfera jurídica sobre a qual incidem os efeitos do ato não é o único fundamento possível de legitimação. Com efeito, admite o ordenamento jurídico, em situações excepcionais, a legítima intervenção de outrem, que não seja o titular do interesse, na celebração de negócio jurídico, de modo a permitir que os efeitos negociais repercutam em esfera jurídica distinta da do emitente da vontade. A representação insere-se, precisamente, entre as formas de legitimação na manifestação da vontade indispensável à realização do negócio jurídico. O representante atua legitimado pela lei ou pelo próprio titular da esfera jurídica afetada, sendo legitimado diretamente à prática do ato. O objeto deste verbete consiste justamente em discorrer sobre essa figura.

1.   A vontade na formação do negócio jurídico: o papel da representação na declaração negocial

O relacionamento social é inerente ao convívio humano, sendo o negócio jurídico um fato social, razão pela qual Junqueira de Azevedo,¹ o considera fruto de criação coletiva. Afirma o professor Junqueira de Azevedo: “A função do negócio jurídico é a de ser instrumento jurídico, por excelência, de colaboração entre os homens. Não há sociedade sem negócio jurídico. Ubi societas, ibi negotium”.²

A realização de negócio jurídico constitui expressão da autonomia privada, reconhecida juridicamente aos integrantes da sociedade para disciplinarem seus direitos e interesses, dentro da esfera de disponibilidade que lhes assegura o ordenamento jurídico. O negócio jurídico é, portanto, instrumento de autorregulamentação do patrimônio jurídico de seu titular.

À formação do negócio jurídico é indispensável a manifestação da vontade do titular do interesse, em cuja esfera jurídica incidem os efeitos do negócio jurídico celebrado. Trata-se de declaração de vontade qualificada, pois emitida de acordo com certas circunstâncias, as denominadas circunstâncias negociais, e com objetivos específicos. Efetivamente, o emissor da declaração da vontade formadora do negócio jurídico é, normalmente, o titular do interesse por este regulado, ou seja, em sua esfera jurídica incidem os efeitos do negócio jurídico por ele celebrado.

O fato de a declaração de vontade ser emitida pelo titular do interesse legitima a vontade declarada a produzir efeitos jurídicos. Porém, como adverte Ladaria Caldentey,³ a titularidade da esfera jurídica sobre a qual incidem os efeitos do ato não é o único fundamento possível de legitimação. Com efeito, admite o ordenamento jurídico, em situações excepcionais, a legítima intervenção de outrem, que não seja o titular do interesse, na celebração de negócio jurídico, de modo a permitir que os efeitos negociais repercutam em esfera jurídica distinta da do emitente da vontade.

Nesse sentido o ensinamento de Ladaria Caldentey:⁴

“Prescindiendo de los casos de apariencia, existen supuestos en que una persona puede realizar eficazmente un acto, ya sea en nombre propio, ya sea en nombre ajeno, por cuenta de otra. La eficacia de este acto supone la legitimación del autor, legitimación que hemos calificado de indirecta y definido como reconocimiento de la posibilidad de realizar en nombre propio o ajeno un acto jurídico eficaz sobre una esfera jurídica de la que no se es titular, respetando la titularidad de la misma en otra persona. La legitimación indirecta, en cuanto no derivada de la titularidad, es excepcional. La interposición ajena, afirma Betti, sólo es admisible cuando entre el interesado y el llamado a substituirlo discurre una relación tal que justifique el encauzamiento de los efectos jurídicos del acto a la esfera del primero”.

A representação insere-se, precisamente, entre as formas de legitimação na manifestação da vontade indispensável à realização do negócio jurídico. O representante atua legitimado pela lei ou pelo próprio titular da esfera jurídica afetada, sendo legitimado diretamente à prática do ato.

A representação tem entre seus fins a viabilização da formação do negócio jurídico, fonte de direitos e obrigações, facilitando e permitindo, com maior celeridade, a circulação de riquezas e a satisfação dos interesses e necessidades dos integrantes da sociedade, quando o titular do interesse não possa, por qualquer razão de fato ou de direito, ou não queira declarar diretamente a vontade negocial. Assim, a representação legitima a vontade negocial a produzir seus regulares efeitos quando houver dissociação entre a pessoa do declarante da vontade e a do titular do interesse negocial. Nesta hipótese, não há coincidência entre o sujeito do negócio, parte em sentido formal, e o sujeito do interesse regulado pelo negócio, parte em sentido substancial.⁵

2.   Representação

2.1.  Etimologia e alguns aspectos históricos

A palavra representação advém do latim representatio, representationis, significando, segundo Laudelino Freire,⁶ “ação ou efeito de representar”; “ação ou efeito de pôr diante dos olhos”; “ser mandatário ou procurador”; “fazer as vezes de”; “suprir a falta de”; “apresentar-se no lugar de”.   

O direito romano somente admitia a representação em casos excepcionais.⁷ Segundo Roberto de Ruggiero,⁸ a inadmissibilidade da utilização da representação no direito romano decorria principalmente do extremo rigor formalístico que o marcava e da “diversa constituição da sociedade e especial organização da família”.

Ademais, o pouco desenvolvimento e aplicação do instituto da representação no direito romano advinha, notadamente, do caráter eminentemente pessoal da obrigação, uma vez que tinha de ser contraída pelo próprio obrigado, não sendo lícito contratar por outrem. De acordo com Serpa Lopes,⁹ essa proibição se traduzia no princípio alteri stipulare nemo potest.

Consoante Enneccerus,¹⁰ a representação era admitida no direito romano “con carácter general en cuanto a la posesión, los negocios reales y, sin duda, también respecto a la adición de la herencia, pero la excluía en cuanto a los negocios obligatorios”.

O direito romano previa, no entanto, o contrato de mandato, que permitia ao cidadão concluir o contrato por intermédio de outrem, embora, como salienta Serpa Lopes,¹¹ “fosse uma situação jurídica imperfeita, por estar o mandatário desprovido de representação, podendo ser demandado pela actio mandati directa”.

Não obstante terem sido introduzidas algumas modificações por obra dos pretores e da jurisprudência, os romanos não chegaram a conceber a figura exata do instituto da representação.

O antigo direito germânico, como ensina Enneccerus, não conhecia a representação. Salienta, entretanto, que a admissibilidade da representação é reconhecida como princípio na Alemanha desde o século XVIII, sendo excepcional sua exclusão em relação a alguns negócios jurídicos.

Deve-se ao direito canônico o principal impulso no desenvolvimento do instituto. Nesta fase, dando sequência à evolução iniciada no direito romano, consagraram-se os princípios qui facit per alium facit per se (pode-se fazer por outrem aquilo que se pode fazer para si), potest quis per alium quod potest facere per ipsum (pode-se querer por outrem o que se pode fazer por si mesmo) e qui facit per alium est perinde ac si faciat per ipsum (quem faz por outrem é como se fizesse por si mesmo).

O Código de Direito Canônico permitia a representação direta no título: De diversis regulis juris (potest quis per alium quod potest facere per se ipsum) – Cânones 1.104 e 1.105.

Sanchez Urite observa ter o direito canônico acolhido o conceito de representação sem maiores discussões, colocando-o ao lado do mandato,¹² e considerando-o como elemento essencial do contrato de mandato.

2.2.  Conceito

A concepção do termo “representação” dentro da teoria dos contratos amolda-se, com maior precisão, à noção de “substituição da manifestação da vontade”, ou seja, à indicação de que a vontade indispensável à celebração do negócio jurídico é declarada por pessoa distinta do titular do interesse, o denominado dominus negotii.¹³

Para Pontes de Miranda a representação “é o ato de manifestar vontade, ou de manifestar ou comunicar conhecimento, ou sentimento, ou de receber a manifestação ou comunicação, por outrem (representado), que passa a ser o figurante e em cuja esfera jurídica entram os efeitos do ato jurídico, que se produz” (grifos do original).¹⁴

A atuação, a vontade expressa necessária à concretização do negócio jurídico, opera-se por outra pessoa, por “interveniente ou cooperador”, o qual “faz as vezes de”, “apresenta-se no lugar de”, agindo e fazendo com que os efeitos jurídicos e econômicos do negócio celebrado por seu intermédio recaiam diretamente na esfera jurídica do substituído,¹⁵ ou seja, do dominus negotii.¹⁶

Nesse sentido o conceito proposto por Santoro Passarelli de que “representar significa literalmente hacer presente en el acto con la propia presencia al interesado por los efectos del acto mismo” ¹⁷.¹⁸

Deve-se salientar que o conceito de representação como meio de cooperação jurídica não pode ser confundido com a representação forma de integração da capacidade dos absolutamente ou relativamente incapazes.¹⁹

Roberto de Ruggiero define a representação como o “instituto, graças ao qual alguém pratica um ato jurídico em lugar de uma outra pessoa com a intenção de que êsse ato valha como se fôsse praticado por essa outra e produzindo realmente para ela os seus efeitos”.²⁰

Caracteriza-se a representação pela declaração de vontade de uma pessoa, representante (alieno nomine), em nome de outra, representado (dominus negotii), fazendo recair as consequências jurídicas e econômicas do negócio jurídico concretizado diretamente na esfera jurídico-econômica do representado, denominando-se negócio jurídico representativo ao negócio assim realizado. 

É ponto marcante da representação a cisão entre a causa e os efeitos, ou seja, entre o negócio jurídico e suas consequências, entre aquele por meio de quem se declara a vontade e o destinatário dos efeitos naturais do negócio celebrado.²¹

Enneccerus denomina de representante “al que emite o recibe por otro (el representado) una declaración de voluntad cuyo efecto inmediato debe afectar al representado”. ²²

Para Pontes de Miranda,²³ o representante manifesta ou comunica vontade, conhecimento ou sentimento.

Opera-se por meio da representação a ampliação da esfera jurídica subjetiva do representado ou, no dizer de René Demogue,²⁴ o representante é uma projeção da personalidade jurídica do representado, embora, certamente, não se confunda com este.

Como se constata, a doutrina aponta de modo quase uniforme os elementos da representação, permitindo-se, singelamente, figurá-la por meio do seguinte esquema gráfico:

Atuação como representante

Vontade manifestada

O representante (B) atua com autonomia, dentro de limites preestabelecidos pelo representado (A), ou seja, de acordo com os poderes conferidos por este último, na determinação do conteúdo do negócio jurídico com a parte contratante (C), produzindo-se os efeitos da vontade manifestada pelo representante (B) na esfera jurídica do representado (A),²⁵ constituindo direitos ou gerando obrigações, modificando ou extinguindo relações jurídicas.

A conduta do representante em nome do representado deve ser declarada e de conhecimento da contraparte, ²⁶ em atenção ao princípio da notoriedade,²⁷ ou seja, é da essência do negócio jurídico representativo que a contraparte tenha ciência de não estar negociando com a pessoa que tem presente, mas sim com a pessoa que se faz representar.

Não obstante ser a vontade manifestada pelo representante a determinante para a conclusão do negócio jurídico representativo, já que o representado não participa operativa ou diretamente de sua formação, o representante não se obriga para com o contratante.

A declaração do representante, contudo, só vincula o representado dentro dos limites do poder de representação, como apropriadamente alerta Pontes de Miranda:²⁸ “A manifestação de vontade, por meio de representante, só vincula o representado, nos limites, às vezes fixados pela lei, da representação: se o representante ultrapassa as restrições, somente em caso de culpa in contrahendo, na pessoa do representante, pode o representado ter de indenizar o interêsse negativo”.

Entre o representado e o representante, como bem anota Emilio Betti,²⁹ “deve preexistir uma situação jurídica relevante em face da contraparte, caracterizada pelo poder conferido ao representante, de dar uma organização vinculativa a determinados interesses do representado, relativamente à contraparte”.

Cumpre salientar ser a simples produção dos efeitos na esfera jurídica do representado, por si, insuficiente para caracterizar a representação, pois pode ocorrer a produção de efeitos jurídicos na esfera de outrem sem estar configurada representação, como, por exemplo, nos casos de estipulação a favor de terceiros.³⁰

O Código Civil de 2002 regula em sua parte geral, nos arts. 115 a 120, o instituto da representação, suprindo lacuna do Código Beviláqua. Referidos dispositivos, em relação à representação voluntária, são complementados pelas normas que disciplinam o contrato de mandato, veiculadas pelos arts. 653 a 692 e aplicáveis à espécie por força de expressa remissão contida no art. 120, mesmo que não seja expressa a remissão. Com efeito, a incidência das regras do contrato de mandato à representação seria de rigor, como já consagrado pela doutrina na vigência do Código Beviláqua de 1916.

3.   Elementos essenciais da representação

À configuração da representação é indispensável a presença de seus três elementos: i) o poder de representar; ii) a contemplativo domini, ou seja, a atuação do representante em nome do titular do interesse, o representado; e iii) a vontade de contratar declarada pelo representante.

Como bem assevera Fábio de Mattia,³¹ o representado somente se obriga se estiverem reunidos todos os elementos indispensáveis à representação. Afirma:³² “Ocorre representação quando: a) uma pessoa (o representante) execute um ato ou celebre um contrato; b) na execução do ato ou na celebração do contrato atue em nome de outra pessoa (o representado); c) o representante esteja investido de poder, para tal escopo, pela lei (representação legal) ou por vontade do representado (representação voluntária)”.

No mesmo diapasão ensina Cunha Gonçalves:³³ “Em tôda a representação é indispensável que se verifiquem as seguintes condições: a) intervenção dum terceiro no contrato; b) intenção ou missão de representar outrem; c) poder de representar”.

Com a presença dos elementos citados, são produzidos legitimamente os efeitos jurídicos próprios da representação, de modo que o ato ou contrato celebrado obriga o representado e o terceiro. Por outro lado, ausentes referidos elementos obrigar-se-ão o terceiro e o suposto representante, mas não o representado.

De rigor, portanto, a análise, em separado de cada um desses elementos.

3.1.  O poder da representação

O poder de representação é o fator legitimador da atuação do representante, pois permite com que os efeitos jurídicos produzidos recaiam diretamente na esfera jurídica do representado. Com efeito, a outorga de poder é elemento de legitimação da conduta do representante e atua como condição necessária para a produção dos efeitos do negócio jurídico representativo na esfera jurídica do representado. Denomina-se negócio jurídico representativo aquele celebrado pelo representante, no exercício de representação legal ou voluntária.

Para Larenz,³⁴ “denomina-se ‘poder de representación’ el poder jurídico para representar a otro en un negocio jurídico, en algunos o todos los negocios jurídicos”.

O poder de representação conferido ao representante legitima a sua atuação, permitindo a alteração do patrimônio do representado pelos atos e negócios jurídicos celebrados pelo representante.³⁵ Com efeito, o poder de representação conferido pela lei ou pela vontade do representado, e exercido nos limites de sua outorga, vincula o representado, fazendo com que a vontade manifestada pelo representante produza efeitos em relação ao representado, direta e imediatamente, conforme precisa dicção do art. 116 do CC.

A produção dos efeitos do negócio celebrado diretamente na esfera jurídica do representado tem a sua origem no poder de representação. Destarte, pode-se dizer estar o representante investido do poder de influenciar, com a sua atividade, a esfera jurídica do representado.

Decorre do poder de representação o deferimento de poder pelo representado, o dominus negotii, ao representante, para agir em seu nome. De sua outorga legitimam-se os efeitos produzidos pelo negócio jurídico representativo, realizado com base no poder conferido para representar o outorgante.³⁶

Por seu turno, segundo Francesco Gazzoni,³⁷ o poder de representação pode ser visto, segundo a ótica do representado, do representante e do terceiro, respectivamente, como autorização, poder de agir e legitimação substitutiva. Afirma Gazzoni nesse sentido: “Dal punto di vista del rappresentato è di certo necessaria una autorizzazione, senza la quale la spendita del nome sarebbe illecita. Dal punto di vista del rappresentante questa autorizzazione si risolve nell’attribuzione del potere di spendere il nome altrui di fronte ai terzi, cioè in un potere di agire. Dal punto di vista del terzo, infine, l’autorizzazione fonda la legittimazione del rappresentante in via sostitutiva”.³⁸

3.1.1. A natureza jurídica do poder de representação

É controvertida a natureza jurídica do poder de representação, ora sendo entendida como desdobramento da capacidade de fato, na medida em que a pessoa tem aptidão para atuar tanto em sua esfera jurídica como na de outrem, desde que devidamente conferido o poder de representação; ora como direito subjetivo do representado, ou ainda como “poder funcional a serviço do interesse de terceiros”.³⁹

O poder de representação não é, contudo, artifício para aumento ou ampliação da capacidade de agir do representado, porque mesmo com a representação a capacidade de agir permanece inalterada. Possibilita, isso sim, a afetação do patrimônio jurídico do representado por intermédio da atuação de outrem, representante, em conformidade com o poder conferido.

A repercussão dos efeitos jurídicos do negócio jurídico representativo na esfera jurídica do representado também não pode ser entendida como ampliação da capacidade de agir do representante, como critica com razão Larenz⁴⁰ “Ni puede incluirse entre las capacidades personales, pues no es una subespecie de la capacidad general para poder obrar de forma jurídicamente relevante, sino una ampliación del ‘ser-capaz’ jurídico con respecto a un determinado negocio o una determinada esfera de negocios del representado”.

Tampouco pode o poder de representação ser entendido como direito subjetivo, como anota Francisco Amaral:⁴¹

“Equiparar o poder de representação a um direito subjetivo não parece mais aceitável, o que aliás se manifesta na doutrina alemã, onde ‘existe grande incerteza acerca da situação jurídica criada pela representação’. São dois conceitos inadequados entre si. O direito subjetivo é um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. É categoria jurídica definida e precisa, a serviço dos interesses do próprio titular. Tal não ocorre com o poder de representação, que não está a serviço de um titular, nem é completamente livre”.⁴²

Luis Díez-Picazo anota,⁴³ também, a inviabilidade de qualificar o poder de representar como direito potestativo. Sustenta:

“Tampoco parece factible colocarlo entre los llamados derechos potestativos o derechos de formación o de configuración. Aparte de que este subtipo de derechos subjetivos, comporta como con carácter genérico todos los derechos subjetivos, el estar al servicio de los intereses de su titular y aparte también la falta de claridad conceptual y de homogeneidad que la categoría citada presenta, parece que no rima bien el poder de representación con las características que a los derechos potestativos atribuye la doctrina. Se entienden como derechos potestativos aquellas facultades en virtud de las cuales una persona puede influir decisivamente en una relación jurídica constituyéndola, modificándola o extinguiéndola. Se trata de facultades puestas al servicio de su titular y, además, de facultades que se agotan con el efecto jurídico pretendido”.

Da mesma forma, a função social da representação é insuficiente para determinar a natureza jurídica do poder de representação, pois a finalidade da representação e sua importância como espécie de cooperação jurídica são fatores externos à outorga do poder de representação. Com efeito, não se pode pretender determinar a natureza jurídica do instituto considerando circunstâncias alheias a ele.

Fundamental para outorga do poder de representar na representação voluntária é, exclusivamente, a vontade do representado, sendo despicienda à sua configuração a anuência do representante, ou mesmo o exercício ou não do poder de representação,⁴⁴ ou seja, é ele formado unilateralmente pela vontade do outorgante.⁴⁵

A propósito, salienta Larenz:⁴⁶ “La constitución del poder de representación no depende del consentimiento del apoderado, pues el Código (art. 167, ap. 1) hace que sea suficiente la declaración del poderdante; no obstante, será preciso concederle la facultad de rechazar un poder que no desea”.

O poder de representação é conferido em atenção aos interesses do representado, mas é autônomo e independente do negócio jurídico realizado pelo representante, razão pela qual sua validade e eficácia não se subordinam ao negócio jurídico representativo.  Como anota Pontes de Miranda:⁴⁷ “A outorga é negócio jurídico abstrato, de ordinário sem qualquer dependência quanto ao negócio jurídico subjacente, ou sobrejacente; por isso, pode ser válida e eficaz, sem que o seja o negócio jurídico subjacente, ou sobrejacente”.

Decorrência da natureza abstrata do poder de representação é o princípio da autonomia de forma da procuração,⁴⁸ que deve ser expresso, quando excepcionado por lei.⁴⁹ Assim, por exemplo, o art. 657 do CC, o qual modificou a disposição veiculada pelo art. 1.291 do Código de 1916, exige, nos casos em que a lei prescreve a forma a ser observada pelo negócio jurídico, atenda a procuração, como instrumento de concessão de poderes para a prática do referido ato, a mesma forma prevista pela lei para a prática do negócio jurídico representativo.

O fato de independer da anuência ou consentimento do representante para ser outorgado não elimina a natureza receptiva do poder de representação.

O poder de representação outorgado pode ser manifestado diretamente ao representante ou a terceiros,⁵⁰ porém deve ser dado a conhecer, sendo eficaz a partir deste momento, como observa Pontes de Miranda:⁵¹ “A outorga que se faz com publicidade é dirigida ao outorgado e ao terceiro; e eficaz desde que alcance aquêle ou êsse; portanto imediatamente. Não se diga que tal outorga não é receptícia, como pareceu a A. von Tuhr (Der Allgemeine Teil, III, 381): também nesse caso o que se exige é a recepção, e não o conhecimento concreto; e publicidade é recepção por todos os que ela possa alcançar”.

O poder na representação voluntária apresenta, portanto, natureza de negócio jurídico unilateral, abstrato e receptivo.⁵²

De modo geral, ao se estudar a natureza jurídica do poder de representar, não apontam os autores distinção entre a representação decorrente da vontade, a denominada representação voluntária, e a representação verificada por força de disposição legal, quando, então, o poder de representação não se origina da manifestação da vontade do representado, posto ser esta ausente, mas sim de preceito legal.

A falta da manifestação da vontade obstaria o reconhecimento da outorga do poder como negócio jurídico unilateral, já que este não existe sem vontade. Aliás, a ausência da autonomia da vontade na representação legal seria sua característica fundamental, como preconiza Díez-Picazo:⁵³ “Como ha sido destacado, la característica más importante de la representación legal es lo que puede llamarse la heteronomía. Así como en la representación voluntaria, hay un cauce para ampliar, por la vía de la autonomía privada, el campo de actuación de la persona, en la representación legal hay pura heteronomía”.

Para Larenz o fundamento da outorga do poder situa-se na relação jurídica estabelecida entre o representado e o representante.⁵⁴ Aduz: “Halla su fundamento en la relación jurídica existente entre el representado y el representante, de la cual resulta su finalidad y la obligación del representante de emplear ese poder jurídico en un determinado sentido”.

Na representação legal, esta relação interna é uma obrigação legal, como assevera Larenz,⁵⁵ que se funda por sua vez em uma relação jurídico-familiar mais ampla, que é o poder familiar. Nos demais casos de representação legal estranhos ao direito de família, v.g., representação pelo condômino prevista no art. 1.324 do CC, subsistiria o poder legal a fundamentar a atividade do representante, presumindo-se, ainda, a vontade do representado reconhecida por lei.

3.1.2. A outorga do poder de representação e a definição de seu conteúdo

O poder de representação pode ter sua origem na vontade do representado ou decorrer diretamente de disposição legal, como, por exemplo, no caso do nascituro – arts. 2º, 2ª parte, e 1.779 do CC. Esta a expressa e precisa dicção do art. 115 do CC.

O poder de representar decorrente de lei prescinde de instrumento que o consubstancie, enquanto na representação voluntária é conferido por meio da procuração.

O conteúdo, os limites e a extensão do poder atribuído na representação legal.⁵⁶ encontram-se expressamente previstos pela lei,⁵⁷ não tendo participação a vontade do representado, a qual, como já afirmado, é ausente. A propósito assevera Caldentey Ladaria:⁵⁸ “El representante está legitimado para ejercitar los derecho y facultades del incapaz, en nombre y beneficio de éste, dentro de los límites señalados por la ley, de la que deriva el correspondiente poder”.

Assim, por exemplo, pode-se citar o disposto nos arts. 1.689 e 1.691 do CC, os quais, respectivamente, permitem a prática de atos de administração dos bens dos filhos pelo titular do poder familiar e vedam a alienação, instituição de ônus reais ou assunção de obrigações que extrapolem os limites dos atos de administração, exceto por necessidade ou evidente interesse da prole, e mediante prévia autorização judicial.

A nomeação de representante por força de decisão judicial também tem sua origem na lei,⁵⁹ a qual prevê in abstracto a hipótese de designação de representante, como se verifica no disposto pelo art.1.692 do CC.

Por seu turno, o conteúdo e extensão do poder de representação, voluntariamente outorgado, dependem exclusivamente do representado, por decorrerem da autonomia negocial deste. Assim, o outorgante pode estabelecer restrições de ordem subjetiva, objetiva, ou formal, bem como fixar o conteúdo do poder de representação.

No primeiro caso, ter-se-iam restrições quanto às pessoas com as quais o outorgado, representante, poderia contratar. No segundo caso, quanto aos atos ou negócios jurídicos que poderiam ser realizados pelo representante, ou quando fixado limite temporal para a prática destes. No terceiro, ao estabelecer-se a observância de determinada forma ou solenidade para sua realização, como, por exemplo, poderes para vender exclusivamente por escritura pública, ou por meio de duplicatas mercantis.⁶⁰

Convém destacar a possibilidade de outorga coletiva de poder, quando conferido a dois ou mais representantes,⁶¹ os quais poderiam, conforme os termos do poder outorgado, atuar, solidáriamente – in solidum – , sucessivamente, ou conjuntamente, de acordo com o art. 672 CC/02.

São solidários os poderes conferidos permitindo a atuação em separado dos representantes, sem ter sido estabelecida ordem de nomeação. Sendo, porém, outorgado o poder para negócio comum, presume-se ser sucessivo, a não ser que se consigne a possibilidade de atuação conjunta dos representantes, sendo então estes responsáveis perante o outorgante pelos atos praticados em decorrência do poder outorgado, como expressamente previsto pelo art. 680 do CC.

Segundo Larenz,⁶² a representação legal do menor por seus pais é forma de representação coletiva. Quando, porém, designados dois ou mais representantes, cada um para praticar atos diferentes, não se configura hipótese de outorga coletiva de poderes, mas sim de outorga individual, consubstanciada, porém, no mesmo ato de outorga de poderes.

Na representação voluntária, o poder conferido é instrumentalizado por intermédio da procuração,⁶³ a qual estabelece o conteúdo e extensão do poder de representação outorgado ao representante. Os poderes conferidos na representação voluntária constituem o conteúdo da procuração e podem ser mais ou menos amplos, segundo a vontade do representado,⁶⁴ outorgante do poder de representação, o qual conserva íntegra sua capacidade negocial.⁶⁵

Contudo, o conteúdo da procuração não se confunde com o conteúdo do negócio jurídico representativo, podendo ser, inclusive, mais abrangente do que o conteúdo deste. Também se diferenciam os poderes outorgados pelo representado das recomendações ou instruções transmitidas ao representante, as quais não restringem nem dilatam os poderes conferidos. Caso desobedecidas, não invalidam os poderes concedidos, quando exercitados dentro dos limites outorgados, sendo, ainda, irrelevantes para o contratante.

Segundo Pontes de Miranda,⁶⁶ as instruções “são recomendações ou ordens do outorgante ao outorgado para que pratique ou deixe de praticar certo ato, ou certos atos, inclusive adiar o exercício, ou deixar de exercer o poder conferido, ou a conferir-se”.

Porém, quando as instruções do dominus negotii não são observadas, podem gerar para o representado o direito à indenização por perdas e danos ocasionados por parte do representante, à exceção de quando houver conluio entre o contratante, consciente das instruções dadas,⁶⁷ e o representante, os quais dolosamente se unem para prejudicar o representado, situação ilícita que pode ensejar a invalidade do negócio jurídico representativo.⁶⁸

A extensão dos poderes refere-se aos limites previamente estipulados pelo representado, outorgante, os quais podem corresponder à prática de determinados atos, ou ainda ao estabelecimento de limite temporal para atuação do representante, ou de condição para ação deste, ou de especificação do objeto do negócio jurídico representativo, como, por exemplo, a compra de determinado imóvel ou obra de arte.

O conhecimento do conteúdo e da extensão dos poderes conferidos pelo terceiro é de fundamental importância, por possibilitar a constatação da atuação do representante dentro dos limites dos poderes conferidos, e, por conseguinte, com força obrigatória para o representado, o dominus negotii,⁶⁹ já que é indispensável à produção dos efeitos do negócio jurídico celebrado pelo representante na esfera jurídica do representado.

3.1.2.1.    Outorga de poder na representação voluntária: procuração geral ou especial

Estabelece o art. 660 do CC poder ser o mandato especial “a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante”. Apesar de o art. mencionado disciplinar o contrato de mandato, o qual não se confunde com a representação, é também aplicável à concessão do poder de representar e, por conseguinte, à procuração, por força do disposto no art. 120 do CC.

Assim, a classificação da procuração em geral ou especial é feita em atenção ao âmbito de atuação do representante, sendo especial quando referida a negócio certo e determinado e geral quando corresponder a todos ou vários negócios do representado indeterminadamente.

Porém, tanto na hipótese de procuração geral, como na de procuração especial, os poderes conferidos podem ser gerais, específicos ou expressos.⁷⁰

A procuração é outorgada em termos gerais quando as partes não determinaram, nem esclareceram, em termos formais, a natureza dos atos a serem praticados pelo representante. O poder de representar conferido em termos gerais atribui poderes tão-somente para a prática de atos de administração.

O conceito de atos de administração, estabelecido de forma negativa, pode ser entendido como todos os atos para os quais não se exijam poderes específicos e expressos, como previsto no art. 661, §§ 1º e 2º, do CC, ou seja, os que não representem atos de disposição ou instituição de encargos, de garantia ou ônus reais.⁷¹

Os poderes são específicos ou expressos quando particularizam a natureza dos atos a serem praticados pelo representante, sendo desta natureza os poderes conferidos, em regra, para a consecução de atos que importem disposição ou instituição de gravames ou ônus.⁷²

A procuração conferida com poderes específicos exige que eles sejam manifestados expressamente.⁷³ O elenco previsto no art. 661, § 1º, do CC, em relação aos atos para os quais é necessária a outorga de poderes expressos e especiais, é meramente exemplificativo, sendo devida essa outorga para os atos em geral que importem gravame, v.g., constituição de direitos reais de uso ou garantia, ou disposição de bens ou direitos do patrimônio do representado.

3.1.2.2.    Forma de outorga da procuração

Dois são os princípios que preponderam quanto à forma a ser observada pela procuração, como instrumento de outorga de poder: o princípio da autonomia e o princípio da simetria da forma.

O Código Civil brasileiro de 2002 consagrou parcialmente, ou de forma mitigada, o princípio de autonomia da forma da procuração.⁷⁴ Com efeito, o art. 657 excepciona referido princípio ao dispor dever observar o instrumento de outorga de poderes a forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Assim, quando a lei não dispuser forma especial para a prática do ato ou negócio jurídico, a procuração poderá adotar forma distinta, em atenção ao princípio da autonomia de forma da procuração. Outrossim, o art. 657, parte final, apesar de não prever a forma a ser adotada pelo instrumento, obsta a outorga de poderes verbalmente quando o ato deva ser celebrado por escrito.

A princípio não há a necessidade de a procuração observar a mesma forma do negócio jurídico representativo, sendo ainda corolário do princípio de liberdade de forma do ato jurídico, prevista no art. 107 do CC, ressalvadas as exceções legais mencionadas.

Diz-se expressa a procuração quando há inequívoca manifestação da outorga do poder de representação, podendo assumir a forma escrita ou oral. O Código Civil, em seu art. 657, segunda parte, obsta a utilização da procuração verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito, seja por instrumento público ou particular.⁷⁵

A procuração outorgada por escrito pode assumir a forma de instrumento público ou particular.

Qualifica-se de público o instrumento quando lavrado por oficial público de acordo com o disposto nos arts. 215 e 221 do CC. Consideram-se os instrumentos particulares quando escritos e assinados, ou somente assinados, por quem se acha na livre disposição dos seus bens.

O art. 654 estabelece os requisitos a serem observados pelo instrumento particular, sendo indispensável à sua formalização a individualização subjetiva do outorgante e outorgado, a determinação do objetivo, natureza e extensão dos poderes, bem como a designação da data e local em que for passado. É ainda indispensável a assinatura do outorgante.⁷⁶

O art. 656 do CC prevê a possibilidade da outorga tácita da procuração, produzindo os mesmos efeitos da procuração expressa outorgada.⁷⁷

Nessa hipótese, o poder de representar é outorgado sem a manifestação de sinal expresso quanto à sua concessão. A exteriorização da vontade do representado é reconhecida por atos e comportamentos concludentes, que permitem a ciência por parte de terceiros da legitimidade da procuração tacitamente outorgada.

Nesse diapasão, o ensinamento de Fábio de Mattia:^78]“A vontade de outorgar procuração não necessita incondicionalmente de manifestação expressa, porquanto pode inferir-se de atos conclusivos. Em muitos casos, será correto tirar de um comportamento externo do representado uma conclusão a respeito de sua vontade interna de outorgar procuração. Se contudo no caso particular se tem a certeza de que a conclusão sobre a vontade de outorgar procuração corresponde à realidade, estará certa ao mesmo tempo a suposição do terceiro de que o representante teria o poder de representar. Existe então não só subjetivamente, aos olhos do terceiro, mas também objetivamente uma genuína procuração, outorgada por declaração de vontade tácita”.

Há efetiva outorga de procuração, existindo plena conformidade entre a vontade do representado em conferir o poder de representação e seu comportamento.

Luis Díez-Picazo aponta também como espécie de procuração a procuração presumida.⁷⁹ Diz: “Del apoderamiento tácito debe distinguirse el apoderamiento presunto, que existe en todos aquellos casos en que el juego de una presunción determina la consideración del poder como jurídicamente existente”.

A procuração presumida poderia originar-se de presunção legal, quando a norma entende o poder de representação como existente, ou fática, quando a existência do poder derive logicamente de presunções de fatos.

Segundo Díez-Picazo,⁸⁰ não obstante a existência de muitos pontos em comum com a procuração tácita, a procuração presumida não poderia ser confundida com aquela. Aponta como critério de distinção ser a presunção meio de prova da declaração de vontade de outorgar o poder que deveria ter sido expressa, enquanto na procuração tácita haverá faltado toda a declaração expressa.

Porém, para Fábio de Mattia,⁸¹ a procuração presumida acaba sendo uma procuração legal, como, v.g., no caso do art. 640 do CC de 1916, cujo conteúdo foi conservado pelo art. 1.324 do CC atual, ao dispor que, se algum condômino administrar sem oposição dos outros, se presume representante comum. Observa: “Na hipótese do art. 640 do CC, não existe ato específico de nomeação do administrador, mas um deles, por sua iniciativa, assume a gestão da coisa comum”.⁸²

A distinção estabelecida entre procuração tácita e procuração presumida é sutil, restringindo-se, na verdade, à análise do meio de prova da outorga da procuração. Outrossim, não existem diferenças quanto aos efeitos produzidos, já que em ambos os casos as situações são tratadas como se houvera real outorga de poder a configurar a representação. Em uma, hipótese decorrente do comportamento do representado, e na outra, por força de presunção. Porém, indiscutivelmente, em ambos os casos o silêncio do representado é de relevo e produz efeitos jurídicos.⁸³

3.2.  Contemplatio dominio

Consiste a contemplatio domini no atuar perante outrem como representante do outorgante do poder representativo, o dominus negotii, posto não agir o representante em seu próprio nome, mas em nome do representado.⁸⁴

Consoante G. Stolfi,⁸⁵ o representante há de atuar em nome do representado, quer dizer, dá lugar à denominada contemplatio domini. Há de dar conhecimento à outra parte contratante, sobre referir-se sua declaração a outra pessoa e atuar por conta desta.

A condição de representante deve ser revelada, ainda que tacitamente.⁸⁶ O representante deve esclarecer, ao manifestar sua declaração de vontade, que os efeitos do contrato celebrado não o afetam pessoalmente, mas sim irão influenciar a esfera jurídica de outrem.

Sanchez Urite condiciona a validade da representação a que efetivamente a pessoa a quem foi outorgado o poder manifeste que atua em nome e por conta de outra, e que, ao atuar, o faça dentro dos limites do poder conferido.⁸⁷

A exigência de se tornar patente e clara a posição do representante é particularmente importante nos negócios, por ser fonte de constituição de relação jurídica, geradora de direitos e obrigações, para a contraparte, a qual deve ter conhecimento da situação do representante e do seu real parceiro de negócios. Outrossim, decorre do dever de proceder a parte com boa-fé objetiva, de acordo com o art. 422 do CC, revelando à contraparte todos os elementos necessários e imprescindíveis à celebração do negócio jurídico, ou que de qualquer modo possam influir em sua realização.

Como destaca Emílio Betti:⁸⁸ “O ônus de tornar reconhecível pela contraparte a posição de representante tem de ser satisfeito de maneira mais ou menos rigorosa, em conformidade com a índole formal ou não do negócio: nos negócios não formais basta ser realizado em nome do terceiro, e que a posição de ser representante resulte do complexo das circunstâncias nas quais o negócio se enquadra. Por outro lado, visto a exigência da recognoscibilidade ser determinada pelo interesse da contraparte, compreende-se que ela seja menos visível naqueles casos em que seja indiferente para a contraparte a individualidade da pessoa com a qual ela deve entrar em relação jurídica, e apenas tem importância a certeza atual do discutido regulamento de interesses”.

A contemplatio domini é indispensável ao desencadear dos efeitos naturais do negócio jurídico representativo na esfera jurídica exclusiva do dominus negotii.⁸⁹

3.3.  A vontade de contratar

3.3.1. O papel da capacidade na representação

Segundo Cunha Gonçalves,⁹⁰ a capacidade civil ou de agir pode ter três formas principais: a capacidade contratual, a capacidade processual e a capacidade delitual. Assevera: “A capacidade contratual consiste em poder celebrar convenções e receber declarações de vontade alheias”. Interessa in casu a capacidade contratual.

Estabelece expressamente o art. 2º do CC assegurar a lei, desde a concepção, os direitos do nascituro, sendo apenas pessoa suscetível de direitos e obrigações. Porém, a capacidade para agir, ou seja, para o exercício do direito, é disciplinada distintamente. A capacidade de agir ou de querer refere-se à aptidão, por si só, para a prática do ato jurídico ou exercício do direito.

De acordo com o art. 3º CC, os absolutamente incapazes não podem exercer pessoalmente os atos da vida civil, e, portanto, como já visto, constituir representante. Os relativamente incapazes não podem participar diretamente na prática de certos atos, ou à maneira de os exercer, de acordo com o art. 4º CC.

A lei, todavia, garante-lhes a possibilidade de ativa participação nos atos civis em geral, permitindo a manifestação da vontade por meio de representante legal.

A pessoa capaz pode manifestar sua vontade por si ou por representante.

Na representação voluntária, a capacidade de agir do representado deve ser aferida, inicialmente, quanto à capacidade para constituir representante. O outorgante, outrossim, deve ter capacidade para realizar por si mesmo o negócio jurídico que pretende ver concretizado por meio do representante.

Afirma Sanchez Urite:⁹¹ “La capacidad para celebrar el negocio que se le ha encomendado realizar al apoderado, la debe tener el poderdante, debe siempre el poderdante tener capacidad para concluir por sí mismo el negocio para el cual ha otorgado poder”.⁹²

O art. 666 CC prevê a possibilidade de o menor relativamente incapaz ser nomeado representante. De modo geral, entende a doutrina não ser necessário que o representante tenha capacidade para agir, ou seja, para negociar, já que esta é aferida em razão da pessoa do dominus negotii, o qual suportará os efeitos do negócio jurídico representativo, sendo suficiente a capacidade de querer e entender.⁹³ Nesse sentido, o ensinamento de Caldentey Ladaria:

“El apoderado (como también el representante legal) deve tener capacidad de obrar; mas no se requiere que tenga una capacidad especifica para la validez de l’acto en que actúa como representante. Así, si el acto es de enajenación de inmuebles, la capacidade de disposición deberá ser poseída por el representad, no por el representante”.⁹⁴

O representante deve ter consciência do significado jurídico daquilo que declara, e ser capaz de entender e querer, tendo em atenção a natureza e conteúdo do negócio jurídico representativo.

Contudo, não se pode deixar de observar ser esta uma exceção à limitação da vontade do relativamente incapaz, já que, neste caso, a vontade por ele manifestada concorrerá para formação de negócio jurídico, que por si mesmo não poderia concretizar. Usualmente, porém, o que se verifica é a escolha de pessoa capaz como representante voluntário.

Quanto ao representante legal, este deve ser capaz tanto no momento da sua investidura, como quando da celebração do negócio jurídico representativo, oportunidade de exercício do poder representativo, visto não possuir o representado, neste caso, capacidade para agir

3.3.2. A declaração de vontade no negócio jurídico representativo

Os efeitos do negócio jurídico efetuado por meio de representação recaem na esfera jurídica do representado. No entanto, a vontade manifestada na realização do negócio é a do representante, o qual atua em nome do representado.

Para Mota Pinto,⁹⁵ na representação há a declaração, em maior ou menor escala, de uma vontade própria do representante e não pura e simplesmente a existência de uma vontade do representado. Segundo o professor lusitano, a vontade manifestada pelo representante é o elemento que diferencia a figura do representante da figura do núncio.

O representante, ao declarar sua vontade, atua dentro da esfera de poderes que lhe foram outorgados, ou seja, tem a liberdade para agir restrita aos limites fixados pelo próprio representado, ao lhe conferir o poder representativo. Assim, a vontade do representante encontra-se balizada pela vontade do representado, tanto em função dos poderes que lhe foram conferidos, como em atenção à finalidade de sua conduta, a saber, do negócio jurídico representativo. Em outras palavras: a vontade do representante é derivada da vontade do representado.

Sem embargo, a vontade do representante desempenha papel fundamental na conclusão do contrato, concorrendo para a integração da vontade negocial, sendo os elementos e requisitos de contratar aferidos com relação à pessoa do representante. Assim, é o representante que faz a oferta e recebe a resposta do contratante, aceitando-a ou não em nome do representado.

4.   Espécies de representação

De modo geral, a classificação do instituto da representação é feita de forma quase uniforme, com base, fundamentalmente, em três critérios:

1.º – quanto à origem do poder representativo;

2.º – quanto à atuação do agente;

3.º – quanto ao agir do representante – contemplatio domini.

De acordo com a origem do poder representativo a representação pode ser legal ou voluntária; quanto à atuação do agente, em direta e indireta, e quanto ao agir do representante, em ativa ou passiva.

4.1.  Representação legal e representação voluntária

Em relação à origem do poder representativo a representação classifica-se em legal, voluntária ou convencional.

Na representação legal, o poder representativo é conferido por meio de expressa disposição de lei. Há na representação legal, consoante Fábio de Mattia,⁹⁶ “uma comunicação direta entre o ordenamento jurídico e o negócio representativo, daí ser válida e eficaz a atuação do representante em relação ao representado, ainda que este nada tenha decidido”.

Segundo Messineo,⁹⁷ a representação legal refere-se, notadamente:

“a casos de imposibilidad jurídica en que se encuentre el sujeto (aún cuando él tenga la posibilidad material de hacerlo), de declarar la propia voluntad y de estipular por sí un negocio, por que él es incapaz de obrar, al paso que es necesario, para las exigencias de su vida económica, que se desarrolle actividad negocial: aquí, la ley suple a la incapacidad, confiando a otro sujeto –además de la  conducción de los negocios y el cuidado de los intereses del incapaz (que podría también no desplegarse en actividad negocial en nombre del incapaz)– el poder de declarar en el negocio la voluntad propia, en nombre (y en el interés) del incapaz”.

A representação legal, como apropriadamente salientou Messineo, decorre da necessidade de intermediação para realização do negócio jurídico, em face da impossibilidade do interessado de concluí-lo. Nestas condições, busca a lei resguardar e proteger os interesses do representado, permitindo a outrem, dotado tanto de capacidade jurídica como de capacidade para agir, substituir a manifestação da vontade do representado.

Os poderes do representante, na representação legal, não somente se originam, mas também são delimitados pela lei, ou seja, a lei prevê a situação jurídica que justifica a intervenção do representante legal, bem como estabelece o conteúdo dos poderes que lhe são outorgados. Outrossim, a norma, geralmente, determina a própria pessoa do representante, como nos casos dos arts.1.634, V, e 1.690, ou a indica, como na hipótese do art. 1.731 do CC.

Em regra, a escolha do representante é determinada em atenção à relação que o representante apresenta com o representado, ou seja, em função de sua especial situação jurídica, sendo desconsiderada a vontade do representado para esta finalidade. E, como observa Pontes de Miranda,⁹⁸ a representação legal, à diferença da representação voluntária, é de regra exclusiva, ou seja, no sentido de poder ser exercida apenas pela pessoa determinada.

A representação legal subsiste enquanto permanecer inalterada a situação jurídica que a originou, sendo a vontade do representante e a do representado irrelevantes para determinar sua duração. Dessa forma, em síntese, pode-se afirmar que nos casos de representação legal a lei determina a hipótese em que ocorrerá, em como a pessoa do representante, ou então quem o deverá escolher, como na hipótese de curador judicial. Fixa, ainda, os poderes que lhe são conferidos, v.g., as disposições dos arts. 1.747 e 1.748 do CC, os quais dispõem sobre a competência do tutor.

Por seu turno, a representação é voluntária quando resulta diretamente da autonomia da vontade do representado. Com efeito, a representação voluntária decorre da autonomia de vontade do dominus negotii, que por meio de negócio jurídico unilateral outorga a outrem o poder de substituí-lo na manifestação da vontade necessária à concretização do negócio jurídico, investindo-o na qualidade de representante.

A legitimidade da atuação do representante funda-se na vontade do representado, o dominus negotii. A outorga do poder representativo se exterioriza, ou melhor, manifesta-se formalmente por meio da procuração, que, como já visto, pode ser tácita ou expressa.

Segundo Fábio de Mattia,⁹⁹ o poder de representação não emerge direta e imediatamente de um dever legal, de uma regra de direito, mas da outorga da procuração, isto é, de um negócio jurídico unilateral do dono do negócio. Afirma: “A outorga de procuração apresenta-se, pois, como uma espécie de anuência do outorgante aos futuros negócios do representante, como uma autorização para que este possa interferir no patrimônio jurídico daquele”.

O poder representativo pode manifestar-se de forma mais ou menos restrita. Como já dito anteriormente, o representado, na representação voluntária, tem liberdade para delimitar a esfera de atuação do representante, segundo sua conveniência ou necessidade, assim como o tempo de duração da representação, sem embargo de poder estabelecer instruções para nortear a atividade representativa.

4.2.  Representação direta e representação indireta

Quanto ao agir do representante, a representação pode ser própria ou direta, e imprópria ou indireta.

Diz-se que a representação é imprópria ou indireta quando o negócio jurídico é realizado em nome próprio, mas no interesse de outrem. Para Orlando Gomes,¹⁰⁰ na representação indireta:

“internamente há um vínculo que o prende a terceiro, que é a pessoa a quem o negócio interessa verdadeiramente, mas que não aparece ou, pelo menos, nêle não figura. É para este que se realiza, de modo que lhe dizem respeito o risco e o proveito do negócio. O chamado representante indireto transmite a êsse terceiro os efeitos do negócio, sem aparecer como procurador de seus interesses. Age em nome próprio, por conta alheia”.

Caracteriza a representação indireta a ausência da contemplatio domini, ou seja, o representante, ao agir, não manifesta à contraparte sua qualidade de representante, deixando de esclarecer que os efeitos do negócio jurídico realizado não recairão na sua própria esfera jurídica, mas sim na de outrem, não participante do negócio jurídico.

A importância prática da representação indireta consiste na possibilidade oferecida ao efetivo titular do interesse, de não interferir diretamente na formação do negócio jurídico, conservando-se incógnito.¹⁰¹

Emilio Betti discorda do termo “representação indireta” para designar o fenômeno em estudo,¹⁰² visto não existir in casu manifestação de um ato de autonomia privada, descaracterizando assim o instituto da representação. Entende ser o caso de interposição gestória. Afirma:

“A diferença entre a representação e a interposição gestória é manifesta, sobretudo quando se trata de criar uma nova relação jurídica, adquirindo direitos ou assumindo obrigações (art. 1.705), visto que uma nova relação se constitui, exclusivamente e sem necessidade de mediações, a cargo do representado, e na outra a cargo do que celebra o negócio, e dessa forma tem neste o seu trâmite necessário”.

Na figura da interposição gestória, como assim a entende Emilio Betti,¹⁰³ quem gere o negócio alheio adquire exclusivamente para si, e apenas se obriga pessoalmente. Torna-se, então, irrelevante ser conhecido ou cientificado à outra parte ser o negócio jurídico realizado no interesse alheio, pois não teria relevância quanto às obrigações assumidas.

A questão da denominação do fenômeno, se interposição gestória ou representação indireta, não é relevante para a determinação do instituto, já que ambos identificam e caracterizam a situação jurídica do mesmo modo, não acarretando a questão terminológica nenhuma consequência prática.

Exemplos clássicos de representação indireta são a comissão mercantil e o mandato sem representação, previsto no art. 663, segunda parte, do CC02.

Na representação própria ou direta, o representante age em nome do representado, recaindo os efeitos jurídicos do negócio celebrado diretamente na esfera jurídica deste. Há verdadeiramente uma dissociação entre causa e efeitos. O negócio jurídico se concretiza por meio da manifestação da vontade do representante, enquanto seus efeitos serão produzidos em relação ao representado.

Diferencia-se a representação direta da indireta por estar presente na primeira a contemplatio domini, ou seja, o agir do representante como tal e ter a contraparte conhecimento da sua atividade representativa.

Segundo Vitório Neppi,¹⁰⁴

“la differenza tra queste due forme tipiche consisterebbe nel fatto per cui, nella rappresentanza diretta, tutti gli effetti giuridici dell’atto si produrrebbero istantaneamente in capo al rappresentato, mentre nella rappresentanza indiretta essi si realizzerebbero in un primo tempo in confronto dello stesso rappresentante, il quale si suppone abbia agito per conto altrui ma in nome proprio, ed in un momento successivo si trasferirebbero, per lo più mediante l’intervento dello stesso rappresentante, nel rappresentato”.

Na representação direta, ao contrário da representação indireta, não é necessária a celebração de nenhum ato posterior, translativo dos efeitos do negócio jurídico celebrado pelo representante para a esfera jurídica do representado.

4.3.  Representação ativa e representação passiva

Quanto ao agir do representante, a representação pode ser classificada em ativa ou passiva. Considera-se ativa a representação quando o representante age emitindo a declaração de vontade, atua positivamente, concorrendo para formação do negócio jurídico representativo. A proposta negocial é realizada pelo representante.

Ocorre a representação passiva quando o representante atua como receptor da vontade emitida pela contraparte. Como diz Pontes de Miranda:¹⁰⁵ “Na representação passiva, também é preciso que o representante receba a manifestação de vontade, ou a comunicação de vontade, de conhecimento, ou de sentimento, como se se dirigisse ao representado”.

5.   Efeitos da representação

O efeito fundamental da representação consiste em ser o dominus negotii o titular do negócio jurídico representativo celebrado, participando o representante apenas formalmente de sua realização.

Decorrem desta premissa as seguintes consequências:

a) os efeitos do negócio jurídico representativo concretizado, dentro dos limites dos poderes conferidos, repercutem, exclusivamente, na esfera jurídica do representado, vinculando a este;¹⁰⁶

b) o vínculo negocial é estabelecido apenas entre representado e a contraparte, sendo o representante estranho ao negócio jurídico representativo celebrado;

c) os efeitos, obrigações e direitos, são auferidos e suportados direta e imediatamente pelo dominus negotii;¹⁰⁷

d) as obrigações inadimplidas do dominus negotii não são de responsabilidade do representante, salvo quando este pessoalmente responsabilizou-se pelo cumprimento;

e) o dominus negotii é legitimado, ativa e passivamente, para figurar na relação processual tendo por objeto o negócio jurídico representativo, no exercício do jus persequendi in judicio.

Consideram-se, também, efeitos próprios da representação, porém, decorrentes da outorga de poder, os seguintes:

f) legitimação da conduta do representante, influindo na esfera jurídica do representado;

g) a vontade emitida ou recebida pelo representante é considerada como se o fora pelo dominus negotii;

h) o dominus negotii, em razão do vínculo jurídico estabelecido com o representante, pode responsabilizá-lo por atuar excedendo os poderes conferidos ou com abuso de poder;

i) celebrado o negócio jurídico representativo desaparece a função do representante.

Mister ressaltar que a ratificação do ato do representante pelo dominus negotii faz com que este produza efeitos idênticos aos do ato praticado com poder de representação. A eficácia do ato ratificado retroage ao momento de sua celebração.

No negócio jurídico representativo, a relação jurídica é estabelecida, exclusivamente, entre o contratante e o representado.

Com relação à contraparte, como efetivo titular do negócio jurídico, produzem-se efeitos idênticos aos ocasionados na esfera jurídica do dominus negotii, e acima já mencionados, em especial o direito de exigir deste a satisfação de todas as obrigações contraídas pelo representante, em conformidade com os poderes outorgados.¹⁰⁸

6.   Os conflitos na representação

A regra nos negócios jurídicos é o cumprimento das obrigações nos termos pactuados pelas partes.

A legitimidade da conduta do representante advém de sua conformidade com os poderes outorgados, devendo, ainda, ter em atenção o fim para o qual foi solicitada sua intervenção. Os limites do poder representativo são fixados soberanamente pelo outorgante, no caso de representação voluntária ou convencional. Na hipótese de representação legal são estabelecidos e delimitados em lei.

Não são poucas, porém, as questões surgidas, em razão das relações estabelecidas entre representante e representado. Há situações em que o representante atua com falta de poderes, hipótese de falso procurador, com excesso ou mesmo com abuso de poder, não atendendo à finalidade para a qual foi instituída a representação.¹⁰⁹

Não se pode, outrossim, afastar a possibilidade de, mesmo agindo dentro das limitações impostas, entrar o representante em conflito com os interesses do próprio representado. Neste caso, inequivocamente, há nítida contraposição entre os interesses do dominus negotii e do procurator, configurando-se o conflito de interesses de ambos.

Segundo Emilio Betti,¹¹⁰ o conflito entre os interesses do representante e do representado pode advir: a) da falta de poder de representação (consciente ou ignorada), por nunca ter existido ou por já ter cessado; b) do abuso do poder conferido ao representante.

A situação de conflito de interesses na relação representativa pode, então, decorrer: a) da atuação do representante sem poderes, caso de falsus procurator; b) da conduta do representante com excesso; c) do abuso do poder de representar por parte do representante;

d) da atuação exaustiva do representante no interesse do representado em prejuízo de si próprio.

Ocorre a representação sem poderes quando o pretenso representante atua ilegitimamente, ou seja, sem que lhe tenham sido deferidos poderes para agir em nome do dominus negotii, pois, como já visto, a outorga do poder de representar é elemento indispensável à configuração da representação.

Caracteriza a situação que a doutrina denomina de falso procurador, falsus procurator. A representação sem poderes pode ocorrer por nunca terem sido conferidos poderes ao pretenso representante, ou por terem cessado ou se exaurido os poderes anteriormente conferidos. ¹¹¹

Díez-Picazo define,¹¹² de modo claro, a situação:

“En términos generales, la definición del representante sin poder no resulta difícil de realizar. Existe en todos aquellos casos en que una persona lleva a cabo una actividad que es externamente representativa (lo que significa que es recognoscible que actúa por y para un dominus negotii), pero sin tener para ello suficiente poder de representación. Puede ocurrir así porque el poder de representación no existe ni ha existido nunca. Puede ocurrir también porque se desarrolla la actividad representativa cuando se había ya extinguido la relación representativa”.

Em ambas as situações, no momento da realização do ato ou do negócio jurídico, o falso procurador não detém poderes para agir em nome do dominus negotii. A representação sem poderes diferencia-se do excesso de poder, porque neste há poder de representação, porém o procurator extrapola ou excede os limites dos poderes conferidos.

Surge então a questão de como deve ser tratado o ato ou negócio jurídico realizado pelo falsus procurator,¹¹³ ou seja, se deve ser considerado existente, válido ou inválido, ou ainda, se é eficaz com relação ao dominus negotii.

Para Emílio Betti,¹¹⁴ a falta de poder exige a nulidade relativa como tratamento mais adequado à enérgica tutela do interesse ameaçado pela indevida ingerência do pretenso “representante”, visto desprovido de poderes. Segundo o professor italiano, há invalidade em “estado de pendência” enquanto não sobrevier a ratificação do interessado, convertendo-se em definitiva com a recusa deste.

A validade ou invalidade de ato jurídico é qualidade que a este se atribui, considerando a análise de seus elementos integradores. O ato ou negócio jurídico realizado pelo falso procurador encontra-se perfeito e acabado, contendo todos os elementos necessários à sua formação e validade. Não há necessidade de acrescentar ou modificar nenhum dos elementos essenciais do negócio jurídico.

Porém, não é oponível ao dominus negotii, já que a outorga de poderes é necessária para a licitude do negócio jurídico representativo. Também não produz efeitos com relação ao dominus negotii, em razão da falta de legitimidade da conduta do representante, já que este agiu sem lhe terem sido confiados os poderes necessários para a sua atuação, sendo, portanto ineficaz.¹¹⁵

Entretanto, uma vez ratificado o ato do representante pelo dominus negotii, a eficácia do negócio jurídico representativo produz-se, direta, imediata, e exclusivamente, na esfera jurídica deste.

Esta imediata produção dos efeitos próprios do negócio jurídico representativo demonstra que o ato ou negócio jurídico celebrado sem poderes satisfazia os pressupostos de existência e validade, visto que nenhuma alteração ou modificação, nos elementos do ato ou negócio jurídico em si, foi necessária para que este existisse e fosse considerado válido.

A questão é bem abordada por Pontes de Miranda,^116]que assevera: “Se a representação sem poder cabe, em se tratando de atos jurídicos stricto sensu e nos negócios jurídicos unilaterais, é questão que merece atento exame. Primeiro, não há qualquer regra jurídica, no sistema jurídico brasileiro, que considere nulo o ato jurídico em que o representante em tais atos jurídicos não tenha poderes. O problema pertence ao plano da eficácia”.

Prossegue o autor:

“Em princípio, as manifestações de vontade e as comunicações de vontade, de conhecimento, ou de sentimento, receptícias, podem ser feitas por intermédio de representante sem poder de representação, mas sòmente são eficazes se o que as recebe não se opõe ao ato do representante sem poder de representação, ou se está de acôrdo em que o representante atue sem poder de representação, e o representado se dá como ratificante” (grifo do original).

Conclui o doutrinador pátrio:¹¹⁷

“Enquanto o representado não se manifesta, repelindo a representação, ou ratificando, o ato permanece no mundo jurídico, é ato jurídico em cujo suporte fáctico há dúvida sôbre representação sem poder de representação; donde ser, até que o representado se manifeste, ineficaz contra êle, sendo eficaz contra o outro figurante, pendentemente. Não se pode pensar em nulidade; tudo se passa no mundo fáctico, em que está o suporte fáctico do ato jurídico, e no plano da eficácia” (grifo do original).

Reforça este entendimento a obrigação do representante em indenizar o terceiro contraente, se não obtida a ratificação prometida, a teor do art. 673 do CC e prevista, também, pelo art. 1.398 do Código Civil italiano.¹¹⁸ De acordo com disposição de seu art. 1.399, há, entretanto, a possibilidade de o contrato ser ratificado pelo representado, possuindo a ratificação efeito retroativo, reconhecendo-se, outrossim, os direitos de terceiros.

O ato ou negócio jurídico celebrado sem poderes pelo representante é ineficaz,¹¹⁹ e não inválido nem inexistente como, por exemplo, o previsto pelo art. 37, parágrafo único, do CPC.¹²⁰ Esta posição foi consagrada pelo art. 662 do CC, o qual expressamente reputa ineficaz, em relação ao representado, os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes. Nestas situações, condiciona a produção de efeitos em relação ao dominus negotii, à ratificação dos atos ou negócio jurídicos celebrados.

Em regra, não se procura estabelecer as diferenças entre o excesso de poder e o abuso de poder na representação, tratando-se de ambos os fenômenos indistintamente, como espécies do gênero “conflito de interesses”.

Afirma o art. 665 do CC: “O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos”.

Prevê o dispositivo em epígrafe duas situações distintas: exceder o representante os poderes conferidos ou proceder contra eles. Há excesso de poder, quando o representante não atua em conformidade com os poderes outorgados, ultrapassando os limites da atividade representativa.¹²¹

Já o conflito de interesses caracterizado pelo abuso do poder conferido ao interessado configura-se, como anota Emilio Betti,¹²² quando há o exercício da representação, de modo formalmente respeitador dos limites do conferimento dos poderes, mas substancialmente contrário à destinação da representação, que é tutela do interesse do representado. Ou seja, o alieno nomine age dissociadamente da finalidade para a qual foi instituída a representação.

Idêntica opinião é esposada por Santoro Passarelli:¹²³ “Tiene lugar el abuso de poder cuando el que obra en nombre ajeno ejercita formalmente un poder de representación que le corresponde, pero lo ejercita no para realizar el interés del representado sino precisamente un interés, propio o ajeno, contrario al interés del representado” (grifos do original).

Ressalva Betti que,¹²⁴ apesar do conflito objetivo de interesses, não há abuso de representação, quando a situação de conflito tiver sido prevista e aceita, antecipadamente, pelo representado, mediante autorização específica, ou quando o conteúdo do negócio tenha sido predeterminado pelo representado, de modo a excluir, segundo a sua apreciação, a possibilidade de um conflito.¹²⁵

Outrossim, não se configura o conflito de interesses quando o representante atua em desconformidade com as instruções recebidas. As instruções, como já dito, são orientações ou prescrições destinadas a nortear a atividade representativa. No entanto, mesmo quando não observadas, vinculam o representado a cumprir as obrigações decorrentes do negócio jurídico representativo realizado, desde que atendidos os limites dos poderes conferidos.

Esta a dicção do art. 679 do CC: “Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles, com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções”.

De modo geral, o representante não tem responsabilidades pelo cumprimento das obrigações advindas da celebração do negócio jurídico representativo. Torna-se, porém, responsável quando age com excesso ou abuso de poderes.¹²⁶

Segundo Trabucchi,¹²⁷ o negócio jurídico estipulado pelo representante, em conflito de interesse com o dominus negotii, por força da função essencial da relação pela qual atua o interesse do representado, será anulável a instância deste último, sempre que: 1º – o conflito for reconhecível pela contraparte, que conclui o negócio com o representante; 2º – quando não tenha havido autorização explícita àquele negócio que o representante concluiu consigo mesmo.

Este ponto de vista é também partilhado por Betti,¹²⁸ que entende ser o contrato anulável, a requerimento do representado, relativamente à contraparte, por quem era conhecido ou reconhecível o conflito.

Conforme o ministério de Serpa Lopes,¹²⁹ o excesso de poderes do representante produzirá efeitos distintos, de acordo com a natureza da origem do poder representativo.  De acordo com o autor, tratando-se de representação legal, o excesso de poderes pode importar nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, como, por exemplo, na alienação feita pelo marido de bens imóveis do casal, sem a outorga uxória (anulável, pois suscetível de ratificação); ou na alienação de bens de filho menor pelo pai sem autorização do juiz (nulo, visto ser insuscetível de ratificação).

Ainda em consonância com o pensamento do autor, nos casos de representação voluntária, o negócio jurídico seria inoperante na parte excedente aos poderes conferidos, sendo possível, todavia, a ratificação dos atos praticados com excesso de poder.

Porém, não lhe assiste inteira razão. Não há representação legal, propriamente dita, na alienação de imóvel comum do casal, caso em que a outorga conjugal é indispensável à realização do próprio negócio jurídico celebrado, não constituindo ato autônomo de outorga de poder. Com efeito, a outorga é meio de integração da capacidade do cônjuge, necessária à perfeita formação do ato jurídico.

Quanto ao segundo exemplo mencionado, não há razão jurídica para se distinguir entre os efeitos do negócio jurídico celebrado sem poder de representação, apenas em razão da origem do deferimento deste, se legal ou voluntário. O negócio jurídico é, em ambos os casos, celebrado sem poder de representação, sendo assim ineficaz com relação ao representado, o dominus negotii.¹³⁰

Contudo, assiste razão ao eminente jurista ao asseverar que o negócio jurídico celebrado sem poderes na representação legal não é suscetível de ratificação.

O ato ou negócio jurídico, celebrado com excesso de poderes, deve ser tratado de forma idêntica à hipótese do falso procurador, já que carece do pressuposto de legitimidade, por ultrapassar os limites previamente estipulados na outorga de poderes, seja no caso de representação legal ou de voluntária. Aliás, este é o tratamento preconizado pelo art. 662 ao reputar ineficaz o ato praticado pelo representante sem poderes suficientes, ou seja, o ato praticado pelo representante extrapola os poderes conferidos.

Convém, porém, observar o tratamento distinto atribuído pelo art. 119 ao considerar, na representação legal, anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, e estipular o prazo de seis meses a contar da conclusão do negócio, ou da cessação da incapacidade, como prazo decadencial para propositura de ação anulatória do respectivo negócio jurídico. A previsão legislativa não guarda a necessária consonância com as regras aplicáveis à representação voluntária, não se justificando o tratamento diferenciado. Com efeito, a disposição dos arts. 662 e 665 melhor atende ao escopo de tutelar os interesses do representado, pois torna dispicienda a propositura de ação anulatória para desconstituição dos atos praticados pelo representante com abuso ou excesso de poderes, ao reputá-los ineficaz em relação ao representado.

O representante responde pelos danos causados ao dominus negotii, bem como a outrem com quem indevidamente contratou, quando atua com excesso ou abuso de poder, como bem assinala Cunha Gonçalves:¹³¹ “Pela mesma razão, havendo excessos de mandato, por êles responde pessoalmente o representante, se a isto se comprometeu, ou se não fêz conhecer ao terceiro os seus poderes” (grifos do original).

Neste diapasão, expressamente prevê o art. 118 do CC a responsabilidade do representante pelos atos que excederem os poderes conferidos.

7.   Extinção da representação

O poder de representação normalmente exaure-se com a realização do negócio jurídico representativo, confiado ao procurator, e em virtude do qual lhe foram atribuídos os poderes para representar.

Porém, a representação também pode extinguir-se em razão de: a) atos de vontade; b) terminação do prazo; c) superveniência de fatos jurídicos; d) cessação ou modificação da situação jurídica que justificava a representação.

O poder de representação, como negócio jurídico, pode, também, ser revogado pelo representado unilateralmente. Inequivocamente, na revogação encontra-se presente o aspecto volitivo, inerente aos negócios jurídicos em geral; bem expressando o significado do termo sua natureza: retirada dos poderes de representação outorgados pelo dominus negotii.

Nos termos do art. 687 do CC, considera-se revogada a outorga de poderes, com a nomeação de outro representante para o mesmo negócio.¹³²

A representação voluntária funda-se na autonomia da vontade. Como já dito, a outorga do poder de representar é negócio jurídico unilateral, não concorrendo o procurator para sua formação. Contudo, este não se encontra compelido ou obrigado a assumir o papel de representante.

Do mesmo modo, pode renunciar aos poderes de representação que lhe foram outorgados pelo representado. Neste caso, contudo, não tendo sido concluída a atividade representativa, deve declarar a renúncia perante o representado, assegurando-se a este o direito à indenização decorrente dos prejuízos ocasionados pela intempestiva e prematura renúncia, de acordo com a previsão inserta no art. 688 do CC.

A superveniência de fatos jurídicos também pode pôr fim à representação, como, por exemplo, a morte do representante ou do representado, a interdição ou perda de capacidade do representado.

Ressalva-se, contudo, o disposto no art. 674 do CC que prevê a subsistência do mandato quando o negócio jurídico já tiver sido iniciado e houver prejuízo na demora, em razão da necessidade de outorga de novos poderes pelos sucessores do mandatário. Nesta hipótese subsistem os efeitos do mandato outorgado não obstante a morte do mandante.¹³³

No caso de representação legal, a cessação da causa de incapacidade do representado, v.g., emancipação, maioridade, enseja o término da representação.

A representação pode, ainda, extinguir-se com o desaparecimento da situação jurídica que a justificava, v.g., dissolução do condomínio, no caso de representação previsto no art. 1.324 do CC, o encerramento do inventário, a destituição do tutor ou curador.

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¹AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia. Estudos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues, p. 10.

²AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia. Estudos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues, p. 20.

³CALDENTEY, Ladaria J. Legitimación y apariencia jurídica, p. 63.

⁴Ibidem.

⁵MAIA JUNIOR, Mairan G. A representação no negócio jurídico.

⁶FREIRE, Laudelino. Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa, v. IV, p. 4.371.

⁷PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 231. Anota Pontes de Miranda: “O direito romano não conhecia representação: havia a potestas, havia a auctoritatis interpositio, havia a negotiorum gestio; o tutor não representava, os seus atos eram em nome próprio, era êle que adquiria, que se tornava credor; precisava-se do escravo, do pupilo, para se adquirir, o que somente podia ocorrer se o ato não havia de ser pessoal e se não empobrecia a pessoa. Só no direito imperial é que se esboça algo de representativo”.

⁸RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil, v. 1, p. 243.

⁹SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, v. 1, p. 471.

¹⁰ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. Tratado de derecho civil, v. 2, t. I, p. 244.

¹¹SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, v. 1, p. 471.

¹²SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. Mandato y representación, p. 16.

¹³O entendimento da representação como atividade substitutiva da manifestação da vontade do representado permite melhor diferenciar o instituto de outras figuras afins de cooperação jurídica.

¹⁴PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 235.

¹⁵Não há representação nos atos de mero cumprimento de atividade material, por não estar caracterizada a indispensável manifestação de vontade por parte do representante, como na hipótese do art. 857, II, do CC/1916.

¹⁶Ensina Pontes de Miranda, verbis: “Só se dá representação se no suporte fáctico do ato jurídico, antes de se juridicizar tal suporte fáctico, há ato de B, em lugar de A, tornando a êsse um dos figurantes, de jeito que a eficácia atinja a êsse” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 236).

¹⁷SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 348.

¹⁸A lei, por vezes, se utiliza do termo “representante” para designar forma de cooperação jurídica desprovida das características da representação, como, por exemplo, nos arts 1.634, V, 1.747, I e 1.851 a 1.856 do CC/2002. Os arts. 1.851 a 1.856 dispõem sobre o mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão legítima. Nos demais casos também não há representação, visto disporem os citados arts. sobre a integração da capacidade.

¹⁹Esta advertência é também feita por Ladaria Caldentey: “Esta representación no debe ser confundida con la asistencia prestada a personas con capacidad limitada (arts. 59, 315, 317, 324 etc., CC), intervención con la que se suple un defecto de capacidad, pero sin sustituir la voluntad del menor con la de otra persona. La diferencia es evidente: mientras la representación legal supone la incapacidad de una persona (cfr. arts. 155, 159, 165, 262, 627 etc., CC) en base de la cual la ley otorga su representación a otra (representante legal) legitimándola para obrar, la asistencia supone una limitación de capacidad sin que haya concesión de legitimación a algún representante” (CALDENTEY, Ladaria J. Legitimación y apariencia jurídica, p. 70).

²⁰RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil, v. 1, p. 241.

²¹Manuel Domingues de Andrade, de forma bastante precisa, ensina: “A representação consiste, portanto, em ser realizado um negócio em nome doutrem, para na esfera jurídica desse outrem se produzirem os seus efeitos” (Teoria geral da relação jurídica8, v. II, p. 286).

²²ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. Tratado de derecho civil, v. 2, t. I, pp. 239-240.

²³PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 237.

²⁴DEMOGUE, René. Traité des obligations en général, t. I, p. 185.

²⁵Estabelece o art. 116, verbis: “Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado”.

²⁶Nem sempre a atuação do representante em nome do representado é expressamente manifestada, podendo ser aferida pelas circunstâncias em que é celebrado o negócio jurídico.

²⁷À parte contratante deve ser dada ciência que está contratando com representante, e não com o titular do interesse. Dispõe o §164 do BGB, consagrando este entendimento: “Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht” (“Uma declaração de vontade que alguém enuncia, dentro dos poderes de representação que lhe cabem, em nome do representado, opera imediatamente, a favor do representado ou contra ele. É indiferente que a declaração se faça expressamente em nome do representado ou se, dadas as circunstâncias, se infira ter tido lugar em seu nome. Se não se manifestar reconhecivelmente a vontade de proceder em nome alheio, não será tomada em consideração a falta de vontade de proceder em próprio nome”). (tradução livre do autor)

²⁸PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 239.

²⁹BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 197.

³⁰Pontes de Miranda: “Os juristas costumam dizer que os efeitos se hão de produzir na esfera jurídica de A (representado), em vez de se produzirem na esfera de B (representante); porém isso é conseqüência, não razão de definir-se, e há efeitos na esfera jurídica de outrem sem que se dê representação” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 235).

³¹MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 15.

³²Idem, p. 2.

³³GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil, v. IV, t. I, p. 337.

³⁴LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 758 (grifo do original).

³⁵MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 10; AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 419.

³⁶Como anota Larenz: “Sólo ha de admitir contra sí aquellos negocios jurídicos que ha celebrado su representante para él en el ámbito del poder que se le ha otorgado” (LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 759).

³⁷GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, p. 976.

³⁸Ibidem.

³⁹AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 419.

⁴⁰LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 771.

⁴¹AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 420.

⁴²Larenz compartilha deste posicionamento. Assevera: “No puede contarse entre los derechos subjetivos, pues es concedido al representante, no por su causa, sino por causa del representado, y sólo posee una función auxiliar” (LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general,, p. 771).

⁴³DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el derecho privado, p. 127.

⁴⁴Diz Fábio de Mattia: “Decidir se o procurador tem de usar ou não o direito de representação que se lhe concedeu é algo que lhe compete. E, fazendo uso do direito de representação, nem por isso cria a relação de procuração, como não a impede nem a extingue se não a usa” (MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 11).

⁴⁵Francesco Gazzoni assevera: “L’unilateralità del negozio di procura si giustifica perché l’effetto consiste nell’attribuzione al rappresentante di un potere e cioè di una situazione attiva che costui potrà esercitare o non esercitare risolvendosi il potere stesso, sotto questo aspetto, in una facoltà” (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, p. 981).

⁴⁶LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 803.

⁴⁷PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 249.

⁴⁸Preconizava o art. 1.291 do CC/1916: “Art. 1.291. Para os atos que exigem instrumento público ou particular, não se admite mandato verbal”. O art. 657, parte final, do CC/2002 conservou a mesma disposição: “Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito”.

⁴⁹PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 248.

⁵⁰Estabelece expressamente o § 167 do BGB: “§ 167. Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll” (A concessão dos poderes se realiza por declaração perante o representante ou o terceiro, junto a quem a representação deverá ter lugar).

⁵¹PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 254.

⁵²Esta a posição de SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. Mandato y representación, p. 41-44; MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 10-11; AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 419; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 247-250; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, pp. 348-349; CALDENTEY, Ladaria J. Legitimación y apariencia jurídica, p. 67.

⁵³DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el derecho privado, pp. 288-289.

⁵⁴LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 797.

⁵⁵Ibidem.

⁵⁶Assevera Larenz: “En los casos de representación legal, la extensión del poder de representación es prácticamente ilimitada, a excepción del poder del curador; los padres o el tutor están facultados para representar al menor o al tutelado en todos sus asuntos personales y patrimoniales” (LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 772).

⁵⁷Mencionem-se, exemplificativamente, os arts. 24, 1.740, 1.741, 1.748, 1.749, 1.774 do CC.

⁵⁸CALDENTEY, Ladaria J. Legitimación y apariencia jurídica, p. 71.

⁵⁹Neste sentido: AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 418.

⁶⁰Exemplos citados por: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 256.

⁶¹Da mesma forma é perfeitamente possível a outorga de poder por duas ou mais pessoas, havendo pluralidade de representados. Santoro Passarelli denomina esta situação de outorga coletiva ativa de poder, dizendo: “El apoderamiento es activamente colectivo cuando varias personas confieren conjuntamente y para un negocio común el poder de representación” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 350).

⁶²LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, p. 779.

⁶³Para Mota Pinto, o “acto voluntário atribuídor de poderes representativos chama-se procuração”. MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil.

⁶⁴De acordo com Maria Cândida Kroetz, “o conteúdo específico do poder de representação é o conjunto mais ou menos amplo de faculdades que se atribuem ao procurador” (KROETZ, Maria Cândida. A representação voluntária no direito privado, p. 86). Para Francisco Amaral, o “conteúdo do poder de representação são as faculdades de atuação de que dispõe o representante” (AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução, p. 420).

⁶⁵Neste diapasão manifesta-se Santoro Passarelli, verbis: “En la representación voluntaria el interesado no se despoja con el conferimiento del poder de representación de su aptitud para desarrollar por sí mismo la actividad jurídica que le compete” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 356).

⁶⁶PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 256.

⁶⁷O ilícito culposo da contraparte manifesto na postura de ciência da conduta inadequada do representante em aceitar assim mesmo a conclusão do negócio, em desconformidade com as instruções, gera situação equivalente à do conluio doloso, em atenção ao princípio da boa-fé.

⁶⁸Neste sentido Pontes de Miranda (Op. cit., p. 256), e CAVALCANTI, José Paulo. A representação voluntária no direito civil, p. 80.

⁶⁹Como expressamente preceitua o art. 665 do CC, verbis: “Art. 665. O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos”.

⁷⁰Estabelece o art. 661, verbis: “Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. § 1º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. (…)”.

⁷¹Afirma Santoro Passarelli: “Diferente es la distinción entre actos de administración y actos de enajenación o disposición, a la que la ley acude en otras situaciones, ya que en este caso se comprenden en la primera categoría todos los actos que no sean de enajenación o disposición de capitales” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 267).

⁷²Esta qualificação não é mencionada no Código Civil, o qual adota o termo expresso como específico no art. 661.

⁷³“Mandato – Alienação – Procuração dada ao marido, sem poder especial – Fraude contra a mulher. Contrato anulado, com reconhecimento simultâneo de simulação nocente – Distinção entre poderes expressos e especiais – Inteligência do art. 1.295, § 1.º, do CC [art. 661, §1º, CC/2002] – Provimento ao recurso. Para alienar, não basta ao mandante ter poder expresso de o fazer, precisando ainda de poder especial, que mencione o objeto preciso da alienação” (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, ApCiv 079.909-4/6-00-SP, rel. Des. Cesar Peluso, v.u., j. 15.09.1998).

⁷⁴Estabelece o art. 656, aplicável à representação: “Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito”.

⁷⁵“Direito privado – Corretagem de valores – Mandato e comissão mercantil – Uso e costume – Autorização ratificada. É de estilo e uso do comércio a autorização verbal para a realização de negócios por intermédio de empresa corretora de valores, entendendo-se como ratificados os atos negociais, pela continuidade da prática de semelhantes, ao longo do tempo de duração do mandato” (STJ, 3ª Turma, AgRg no AgIn 6418/SP, rel. Des. Dias Trindade, v.u., j. 19.12.1990).

⁷⁶“Processo civil – Previdenciário – Instrumento de mandato – Atualização – Ausência – Extinção do processo sem julgamento de mérito. O art. 1.289, § 1.º, do CC [art. 654, § 1.º, CC/2002] descreve os elementos constitutivos da procuração, estando entre eles a data da outorga. Tal requisito se faz necessário para que se possa aferir se o outorgante está ou não no gozo de seus direitos civis. Concedido o prazo para regularização, a parte autora quedou-se inerte. Apelação improvida” (TRF3, 1ª Turma, AC 94.03.041969-5/SP, rel. Des. Fed. Sinval Antunes, DJ 25.07.1995).

⁷⁷Carvalho Santos entende que a procuração tácita só é admissível nos casos em que a lei não exige explicitamente procuração expressa ou forma autêntica, ou escrito particular (CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código Civil brasileiro interpretado, p. 133). Este também o pensamento de Clóvis Beviláqua (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 5, p. 36).

⁷⁸MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, pp. 98-99.

⁷⁹DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el derecho privado, p. 162.

⁸⁰Afirma textualmente Díez-Picazo: “Sin embargo, apoderamiento tácito y apoderamiento presunto no deben confundirse. La presunción es un medio de prueba de una declaración de voluntad de apoderar que ha tenido que ser expresa, mientras que en el apoderamiento tácito toda declaración expresa ha faltado por hipótesis” (Ibidem).

⁸¹MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 131.

⁸²Clóvis Beviláqua, entendendo tratar-se de mandato tácito, diz: “O condômino, que administrar a coisa comum, sem opposição dos outros, exerce um mandato tacito, que póde ser revogado pela maioria, porém que, enquanto fôr exercido, produzirá todos os effeitos de direito” (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 5, p. 184).

⁸³Lembre-se, por oportuno, o estabelecido pelo art. 111 do CC, o qual não possui correspondente no Código Beviláqua, verbis: “Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

⁸⁴Estabelece o art. 663, parte final do CC ser o mandatário – representante – pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante – representado.

⁸⁵STOLFI, Giuseppe. Teoria del negozio giuridico.

⁸⁶Dispunha o art. 1.305 do CC de 1916: “Art. 1.305. O mandatário é obrigado a apresentar o instrumento do mandato às pessoas, com quem tratar em nome do mandante, sob pena de responder a elas por qualquer ato, que lhe exceda os poderes”.

⁸⁷SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. Mandato y representación, p. 23.

⁸⁸BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 197, p. 206.

⁸⁹Salienta Santoro Passarelli: “Si falta la contemplatio domini el acto produce sus efectos para el agente –que, aún teniendo el poder de representación y queriendo obrar por el interesado, ha actuado en nombre propio” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 353).

⁹⁰GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil, v. IV, t. I, p. 193.

⁹¹SÁNCHEZ URITE, Ernesto A. Mandato y representación, p. 79.

⁹²No mesmo teor: GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, p. 985.

⁹³A respeito, Santoro Passarelli: “Como la voluntad del acto y, en el negocio, la voluntad negocial son del representante, se comprende que éste tenga que estar en condiciones de darse cuenta de lo que quiere. Pero la capacidad legal de obrar se exige en función de los efectos que el acto pueda tener para el sujeto y es una salvaguardia contra los efectos para quien es considerado por la ley inepto para darse cuenta de ellos y valorar su importancia en el momento de acto. De aquí que no haya razón alguna para pretender la capacidad legal de obrar en el representante y que se exija, simplemente, en armonía con la misión que le corresponde desempeñar, que tenga, en el momento de realizar el acto, ‘la capacidad de entender y querer, atendiendo a la naturaleza y al contenido’ del acto mismo” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 354). Gazzoni compartilha de idêntico ponto de vista (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, p. 985).

⁹⁴CALDENTEY, Ladaria J. Legitimación y apariencia jurídica, p. 68.

⁹⁵MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil, p. 544.

⁹⁶MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 27.

⁹⁷MESSINEO, Francisco. Manual de derecho civil y comercial, v. 2, pp. 418-419 – grifos do original.

⁹⁸PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 263.

⁹⁹MATTIA, Fábio Maria de. Aparência de representação, p. 19.

¹⁰⁰GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p. 378.

¹⁰¹Não se pode, todavia, deixar de mencionar que, infelizmente, a representação indireta vem a ser empregada sem dificuldades para consecução de fins ilícitos, como, por exemplo, a abertura de firmas em “paraísos fiscais” visando a lavagem de dinheiro do narcotráfico.

¹⁰²BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 197.

¹⁰³BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 187.

¹⁰⁴NEPPI, Vitório. La rappresentanza: saggio de una ricostruzione critica, p. 82.

¹⁰⁵PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 266.

¹⁰⁶Dispõe o art. 1.388 do Código Civil italiano: “1.388. Conttrato concluso dal rappresentante – il conttrato concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato”.

¹⁰⁷Estabelece expressamente o art. 675 do Código Civil: “Art. 675. O mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à exlecução dele, quando o mandatário lho pedir”.

¹⁰⁸Arts. 675 e 679 do CC brasileiro.

¹⁰⁹Cunha Gonçalves anota com vigor: “O abuso de poder, ou o excesso de mandato, ou a gestão de negócios, são factos estranhos a essa vontade; e, por isso, nêles não há representação senão quando houver ratificação” (GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil, v. IV, t. I, p. 336).

¹¹⁰BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 24.

¹¹¹“Processo civil. Previdenciário. Extinção do mandato com a morte do outorgante. Ação julgada extinta.

1 – Procuração outorgada pelo autor falecido antes do ajuizamento da ação.

2 – Processo nulo, pois o advogado não detinha poderes para pleitear em juízo, em face da extinção do mandato.

3 – Apelo do INSS que não se conhece.

4 – Extinção do processo, em face da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo” (TRF3, 2ª Turma, AC 93.03.030722-4/SP, rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJ 19.10.1994).

¹¹²DÍEZ-PICAZO, Luis. La representación en el derecho privado, p. 214.

¹¹³Idem, pp. 218-219, apresenta de modo conciso as diversas teorias que dispõem sobre o tratamento dispensado ao ato do falsus procurator.

¹¹⁴BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 254.

¹¹⁵“Locação. Contrato. Parte representada por terceiro. Mandato com poderes restritos a outro negócio. Vínculo jurídico inexistente. Quem não é parte no contrato não pode ser atingido pelos seus efeitos, pois não está a ele  juridicamente vinculado” (2º TAC/SP, Ap. s/ Rev. 512.995, 4ª Câmara, rel. Moura Ribeiro, j. 31.03.1998, JTA (LEX) 171/519).

¹¹⁶PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, pp. 294-295.

¹¹⁷PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 3, p. 297.

¹¹⁸“Art. 1.398. Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i potere o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.”

¹¹⁹Este o posicionamento de Santoro Passarelli (Doctrinas generales del derecho civil, p. 360-361): “Por otra parte, el negocio que se ha concluido en nombre de otro sin poder de representación no es, como se ha dicho, ni nulo ni anulable. (…). El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representación es un negocio ineficaz o, con más precisión, un negocio con eficacia suspendida porque en todo caso, se atribuye al interesado un derecho de ratificación” (grifos do autor).

¹²⁰Deve-se, no entanto, notar que a jurisprudência, de modo preponderante, seguindo o termo utilizado pela lei processual, trata o caso como de inexistência.

¹²¹Neste sentido: SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil, p. 359.

¹²²BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 256.

¹²³SANTORO PASSARELLI, Francesco. Op. cit., p. 357.

¹²⁴BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico, p. 258.

¹²⁵Compartilha do posicionamento Santoro Passarelli (Doctrinas generales del derecho civil, p. 359).

¹²⁶A hipótese do falso procurador já foi tratada no item 9.3.1.

¹²⁷TRABUCCI, Alberto. Istituzioni di diritto civile, p. 134

¹²⁸BETTI, Emilio. Op. cit., p. 261. A posição de Betti e de Trabucchi decorre do disposto no art. 1.395 do CC italiano, o qual considera anulável o contrato consigo mesmo celebrado sem a autorização do dominus negotii ou em conflito de interesses.

¹²⁹SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, v. 1, p. 475.

¹³⁰“Locação. Aluguel. Cobrança. Ação proposta contra mandatário de suposto fiador. Excesso de mandato na prestação da fiança. Conhecimento prévio por parte do terceiro que com ele contratou. Inviabilidade da cobrança.

Evidenciado que o locador veio a conhecer previamente quais os poderes do mandatário e se ‘ainda assim consentiu em celebrar com ele ato jurídico em que se agia com excesso de mandato, operou em negligência, não podendo voltar-se quer contra a mandante, quer contra o mandatário, por força do imperativo legal’” (2º TAC/SP, Ap. Sum. 119.026, 1.ª Câmara, rel. Murilo Pinto, j. 18.08.1981, JTA (Saraiva) 71/391).

¹³¹GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil, v. IV, t. I, p. 336.

¹³²“Processo civil. Instrumento de mandato. Outorga de nova procuração, sem ressalva da anterior. Revogação tácita. I – se o advogado não está devidamente habilitado – mediante regular instrumento de mandato – a atuar no processo, o recurso por ele subscrito não poderá ser conhecido. II – a juntada aos autos de procuração constitutiva de novos profissionais, sem ressalva do instrumento anterior, implica em revogação do mandato. Inteligência do art. 1.319 do CC. III – recurso não conhecido” (TRF3, AgIn 97.03.024139-5/SP, 3ª Turma, rel. Des. Fed. Newton de Lucca, DJ 03.02.1998).

¹³³“Sentença. Vinculação à causa de pedir. A conformidade da sentença com libelo significa que não podem ser considerados fundamentos ali não apresentados. Não importa proibição de que se tenham em conta os chamados fatos simples, que por si não servem de base ao pedido, mas apenas reforçam os fundamentos jurídicos deduzidos.Mandato. Morte. Extinção. A subsistência excepcional do mandato, prevista no art. 1.308 do CC, prende-se a que da delonga possam resultar prejuízos para o mandante ou seus sucessores” (STJ, REsp 41163/SP, 3ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., j. 07.02.1995).